شاید یکی از اساسی‌ترین مسایلی که ممکن است برای هر فردی پیش‌آید و او را دچار مسایل حقوقی و جبران خسارات کند، واقعه‌ای اتفاقی است که هیچ قصد و نیتی پشت آن برای ارتکاب جرم و یا وارد آوردن ضرر نبوده است.
به همین دلیل که ممکن است این اتفاق برای هر فردی و در هر مکانی رخ دهد. در این زمینه گفت‌وگویی را با دکتر سعید بیگدلی، عضو هیئت علمی دانشگاه زنجان و وکیل پایه یک دادگستری انجام داده‌ایم.
وقایع حقوقی به چه وقایعی گفته می‌شود؟
وقایع جمع واقعه است، در فارسی واقعه جایی به کار می‌رود که اتفاقی افتاده اما اراده‌ای پشت این اتفاق قرار ندارد. در واقع وقایع حقوقی زمانی اتفاق می‌افتد که اتفاق عمدی نباشد؛ بر خلاف فعل که در آن اراده نقش اساسی و عمده را دارد.
در نهایت واقعه‌ای که قصد حقوقی در آن نباشد را وقایع حقوقی می‌گویند. اما این واقعه هم ایجاد حق می‌کند و هم تکلیف.
اگر رویدادی اتفاق افتاده و حق و یا تکلیفی را ایجاد کند ولی به وجود آورنده رویداد، نتیجه رخ داده را اراده نکرده باشد، این موضوع می‌شود واقعه حقوقی.
بیشتر توضیح دهید؟
ابتدا باید بگویم که رویداد حقوقی هم مثبت است و هم منفی. وقتی بر اثر رویدادی، فردی صاحب یک چیز و یا مسئول چیزی شود، مثلا کسی که یکی از نزدیکانش فوت می‌کند و اموالی به او می‌رسد، اینجا فوت اقوام فرد، یک واقعه حقوقی مثبت برای فرد است، چرا که فوت یک واقعه است و این واقعه حقی را برای دیگران ایجاد کرده که البته حق مثبت است.
اما گاهی رویداد بدون اراده حقوقی، منجر به ایجاد تعهد می‌شود. مثل این که در خیابان کسی سنگی پرت کرده و به کسی برخورد کرده و فرد خسارت دیده است. این در حالی است که فاعل قصد نداشته که این اتفاق رخ دهد اما حال که اتفاق واقع شده و خسارت داشته، ضامن است. یا مثلا اگر فردی لیز بخورد و مال کسی را بشکند، او باید غرامت دهد.
در کل، می‌توان توضیح داد که هر جا رویدادی باشد و اثری داشته باشد، اما اثر حقوقی خواسته نشده و ارادی نباشد واقعه حقوقی رخ داده است.
با این اوصاف واقعه حقوقی زمینه وسیعی داشته و تقریبا همه دست‌کم، یک بار با آن از نوع مثبت و یا منفی روبه‌رو می‌شوند؟
شاید، اما امروزه بیشترین بخش منفی این اثرات حقوقی که طرف، ناخواسته ضامن شده، منظور اصلی از واقعه حقوقی است. البته باید گفت واقعه حقوقی می‌تواند بر اثر عمد هم رخ دهد.
اما شما ابتدا بیان کردید که واقعه نباید عمدی باشد؟
نه، واقعه می‌تواند عمدی باشد اما اثر رخ داده خواسته و اراده فرد فاعل نباشد. ببینید مثلا اگر فرد از روی عمد کاری را انجام داده که نتیجه آن برای طرف بار حقوقی ایجاد کرده در حالی که او قصد اخذ نتیجه به‌دست آمده را نداشته است. این کار هم جزو وقایع حقوقی است. گاهی طرف به طور ارادی هم کاری را می‌کند که آثار حقوقی به بار می‌آورد، اما نتیجه با قصد فرد، متفاوت بوده که باز هم می‌شود واقعه حقوقی، مثلا فردی عمدا کسی را به شوخی هل می‌دهد، اما فرد آسیب می‌بیند و به طور جدی به بیمارستان منتقل می‌شود. این در حالی است که مرتکب قصد آسیب را نداشته است.
منبع اصلی قوانین این وقایع حقوقی کجاست؟
در حقوق ایران عمدتا در قوانین مختلف، موارد متعددی درباره وقایع حقوقی وجود دارد. قانون مدنی و در بخش ضمان قهری (مواد ۳۰۱ تا ۳۳۷) اصلی‌ترین منبع حقوقی این بحث است. قانون مستقلی به نام قانون مسئولیت مدنی نیز وجود دارد که در سال ۱۳۳۰ تدوین شد. در کنار این قوانین، قوانین مجازات اسلامی و بخشی از پرداخت دیه هم جزوی از وقایع حقوقی را تبیین کرده است. قوانین اجباری بیمه و حمایت از مصرف‌کننده و حقوق کار هم درباره وقایع حقوقی موادی را مورد اشاره قرار داده‌اند. همچنین اتفاقاتی مثل تخریب اموال عمومی هم در قانون مسئولیت مدنی آورده شده و هم کیفر دارد، سرقت مال و برگرداندن آن نیز جزو وقایع حقوقی و قانون مسئولیت مدنی است.
ظاهرا قوانین موجود در رابطه با وقایع حقوقی خیلی پراکنده‌اند؟ این ایراد نیست؟
در کل قوانین ما چند اشکال دارد که پراکندگی قوانین نیز یکی از آن هاست. پراکندگی قانون، نقصی برای قانون‌گذار است. یک ایراد همین است، بخشی از وقایع حقوقی در قانون مدنی و بخشی در قانون مسئولیت مدنی است و بخشی در قوانین کیفری قرار گرفته است. باید گفت که قانون جامعی در این حوزه وجود ندارد.
مواردی که ذکر کردید به شکل قانون وارد است، اما از لحاظ محتوا هم نقصی در این قوانین پراکنده دیده می‌شود؟
بله از لحاظ محتوایی هم ایراداتی داریم. تشتت محتوایی یکی از ایرادهای مهم وارد بر محتوای قانون است. این که گاهی گرایش قانون به فقه است و در ضمان قهری بحث کاملا فقهی شده است و گاهی از حقوق دیگر کشورها استفاده شده و بحث اصلا فقهی نیست که این ایراد دیگری بر محتوای قوانین است.
البته مبنای حقوق کشور ایران بر فقه امامیه بنا شده است و جایی که حکم فقهی داریم قانون جدید لازم نیست. در واقع باید گفت قواعد قانون مدنی از فقه گرفته شده ولی قواعد قانون مسئولیت مدنی از قوانین کشورهای سوئیس و آلمان اقتباس شده است که این موضوع باعث ناهمگونی و گاهی تعارض در این حوزه شده است. البته تصویب اولیه قانون مسئولیت مدنی در سال ۱۳۳۹ بوده است و این دلیل موجهی برای برخی از این تناقض‌ها است و دلیل موجهی برای اصلاح این قانون.
نمونه‌ای از این تعارضات را بیان می‌کنید؟
ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی با ماده ۳۲۸ قانون مدنی در تعارض است. قانون مدنی می گوید: اگر مال کسی را تلف کنید در هر صورت ضامن او هستید، چه زمانی که کسی تقصیر کند و چه تنش ایجاد کند، اما مسئولیت مدنی تعریف دیگری را ارایه می‌دهد. ناهم‌خوانی ماهوی بین قوانین به وجود آمده که این نتیجه تشتت است.
اما این قوانین کدام‌ به ‌روز‌تر و منطبق برجامعه امروز تنظیم شده‌اند؟
اشکال سوم همین است . آن هم قدیمی بودن و به‌روز نبودن قوانین است. بحث‌ها و نتیجه‌گیری‌هایی در این مورد صورت گرفته و عده‌ای معتقدند ماندن بر دیدگاه سنتی، ما را به عقب می‌راند چرا که مبانی ما کشش این را دارد که قوانین مربوطه را با رویه کنونی دنیا به روز کنیم.
می‌گویید قانون وقایع حقوقی برخی جاها قدیمی است، برای این مورد مثالی عینی ذکر می کنید؟
مثلا در ماده ۱۱ و ۱۲ قانون مسئولیت مدنی درباره مسئولیت دولت صحبت می‌کند که اگر کاری را نهاد دولتی کند که خسارت به شخص وارد شود، اول آن که اگر فرد مامور کوتاهی کرده باشد، باید خسارت را خودش جبران کند، دوم این که اگر نقص در ابزار دولتی خسارت به وجود آورده باشد، این خود دولت است که باید پاسخگو باشد و درنهایت می‌گوید که اگر از اعمال حاکمیت دولت خسارتی به کسی وارد شود، قابل جبران نیست!
امروزه در دنیا مورد آخر پذیرفته شده نیست، چرا که این گونه رفتار کردن، مردم را بی دفاع می‌کند. مثلا اینکه اگر آشوبی شود و نیروی انتظامی برای رفع آشوب بی‌گناهی را بکشد یا حتی شیشه‌های مغازه‌ای را بشکند، چون در راه اعمال حاکمیت بوده نباید خسارت دهد؟! این مورد از قوانین غربی اقتباس شده که البته در غرب اصلاح شده، اما در مسئولیت مدنی ما همچنان باقی مانده است . این موضوع در فقه ما قابل پذیرش نیست و فقه می‌گوید اگر در چنین مواقعی به کسی ضربه‌ای وارد شود، خسارت قابل جبران است، این است که می‌توان گفت قانون در برخی مواقع حرف‌های کهنه دارد.
مثال شما درباره قوانینی بود که از حقوق دیگر کشورها استفاده می‌کردیم، اما آیا در قوانینی که از منظر فقه بررسی شده نیز احتیاج به روزآمدی وجود دارد؟
بله از لحاظ فقهی هم برخی اوقات نیاز به روزآمدی وجود دارد، چراکه گاهی برداشت‌های ما از فقه درست نیست. تفسیرمان از فقه اشتباه است، برخی اوقات مسایلی را که در قالب فقه عنوان می کنیم درست نیست و باید بیشتر درباره آن بررسی و تحقیق شود که با کمک مجامع علمی، حوزه و دانشگاه قابل رفع شدن است.
مگر نگفتید جایی که فقه به صراحت درباره چیزی نظر داده نباید قانون جدید وضع شود؟
ببینید همان طور که عرض کردم به نظر می‌رسد برداشت‌ها از مبانی فقهی ما اجماعی نیست و باید توجه کرد که مواردی که در قرآن نیامده، جزو مسلمات نیست. روش استنباط بدیهی‌هات نیز مشکل است.
این مشکلاتی که بیان کردید آیا درباره پذیرش ضرر معنوی نیز وجود دارد؟
در قانون مسئولیت مدنی، مواد ۱، ۹ و ۱۰ به ضرر معنوی اشاره کرده است، اما رویه قضایی چندان تقویت کننده این نظر نیست. قانون اساسی جبران ضرر معنوی را پذیرفته و از لحاظ قانونی نیز در این بخش مشکل نداریم و مشکلات به حوزه اجرا بر می گردد.
در نهایت برای اشکالات شکلی و ماهوی قانون چه می‌توان انجام داد؟
باید تمامی قواعد مربوط به وقایع حقوقی در قالب یک قانون تجمیع شوند. درباره قانون مسئولیت مدنی و قانون مدنی تحقیق کنند و منابع جدید نسبت به اتفاقات روز ارایه دهند. توامان پی‌گیر تفسیر قانون و اصلاح قانونگذاری باشند و تشتت را از بین ببرند و قانونی را طبق نیاز روز تفسیر کنند که موجب بی‌عدالتی نشوند و خسارات بدون جبران نماند.
فت‌وگوی «حمایت» با عضو هیئت علمی دانشگاه زنجان مطرح شد؛۲۵/۱۱/۱۳۹۰

 

الف. استناد به قاعده عدل و انصاف
 
اجرای این قاعده بیشترین مبنای توصیه نویسندگان حقوقی كشور برای تعدیل مفاد شرط خسارت توافقی بوده و آن را در اختیار دادگه قرار داده اند تا براساس مفاد این قاعده (كه در واقع تشخیص شخص قاضی از انصاف است) رفتار نماید. اینان حتی مبنای اسلامی نیز برای آن طرح كرده و توسل به قاعده عدل و انصاف در موارد سكوت قانون و یا عدم وجود دلیل مخالف را با استناد به گفته ابنقیم در الطرق الحكمیه، كه هر عدل و انصاف را شرع دانسته و گفته است: ((هرگاه به نفع حمل وصیتی شد و حمل دوقلو ظاهر شد باید موصیبه را نصف كرد و لو اینكه یكی پسر و یكی دختر باشد)) مجاز دانسته اند(۵۸).
توصیه به اعمال قاعده انصاف در برخی موارد چنان عمیق گشته كه برای توجیه حقوقی آن برخی نویسندگان دچار اشتباهاتی نیز گردیده اند. به عنوان مثال در یك مورد اعمال ماده (۲)۴ ق. مسئولیت مدنی را كه میگوید: ((دادگاه میتواند میزان خسارت را در موارد زیر تخفیف دهد... هرگاه وقوع خسارت ناشی از غفلت بوده كه عرفاً قابل اغماض باشد و جبران آن نیز موجب عسرت و تنگدستی واردكننده زیان شود))، قابل تسری در مسئولیتهای قراردادی نیز دانسته و آن را حتی در موارد خسارت توافقی قراردادی نیز قابل اعمال دانسته اند(۵۹).
اگرچه این توجیه به نظر معقول و منصفانه میآید، ولی نه تنها به ماده ۲۳۰ ق.م.، بلكه با ماده فوق الاشاره ق.م.م. نیز منافات دارد و به هیچ وجه قابل اعمال در مسئولیتهای قراردادی نمیباشد. چراكه اصل ماده مربوط به مسئولیتهای غیرقراردادی است و به دنبال ماده ۲ همان قانون آمده كه راجع به خسارت وارده ناشی از عمل بدون مجوز قانونی افراد به دیگران است.
در جای دیگر برای توجیه این پیشنهاد به رای شماره ۳۵ـ۱۰۶ شعبه ۴ دادگاه بخش تهران استناد شده و آن را دلیل وجود رویه مشابهی در سیستم قضایی كشور و لو تحت نام اعمال ((قصد مشترك طرفین)) و ((مفاد عقد)) دانسته اند(۶۰). این نیز صحیح به نظر نمیرسد. مطالعه این رای نشان میدهد كه آنچه دادگاه انجام داده نه اعمال قاعده انصاف بلكه اعمال قصد مشترك طرفین بوده و براساس مفاد قرارداد و محتوای شرط خسارت رای صادره شده و آنچه در قرارداد بوده اجرا گردیده است. در این قراردادكه مربوط به فروش یك دستگاه منزل مسكونی بوده، فروشنده ضمن سند رسمی متعهد میگردد كه ظرف یك ماه برق خانه را وصل نماید و الا مبلغی به عنوان خسارت بپردازد كه به تقریب معادل بهای خانه بود. در طول این یك ماه فروشنده به تعهد خود عمل كرده و كلیه تشریفات و اقدامات اداری مربوط به خرید و وصل برق را انجام میدهد (یعنی در واقع آنچه كه بر عهده وی بوده و تعهد نموده بود را انجام میدهد)، ولی اداره برق به دلایلی كه خارج از اختیار فروشنده بود برق را دیرتر از موعد مقرر وصل مینماید. خریدار نیز به علت تخلف فروشنده طرح دعوی كرده و اجرای شرط خسارت را درخواست میكند. دادگاه ضمن رد دعوی وی چنین اعلام نظر میكند: ((نظر به اینكه تبصره ذیل سند رسمی شماره .... دفتر .... چنانكه از عبارات سند مزبور عرفاً مستفاد میشود حاوی شرط فعلی است كه طبق ماده ۲۳۷ ق.م. خوانده متعهد شده است اقدامات لازمه را برای روشنایی برق مورد معامله ظرف یك ماه معمول دارد، و نظر به اینكه به موجب نامه شماره .... در تاریخ ۸/۷/۳۴ یعنی ظرف مهلت مقرر بین طرفین برای وصل جریان برق اقدام و به تعهد خود عمل نموده است و تاخیر در روشنایی را نمیتوان ناشی از مسامحه و تخلف خوانده دانست، چنانكه مواد ۲۲۷ و ۲۲۹ نیز مناطاً موید این مطلب میباشد، لذا خواهان در مطالبه وجه التزام خواسته شده محكوم به بی حقی میگردد.)) این رای براساس پژوهش خواهان به دیوان عالی كشور نیز رسید كه در آنجا نیز تایید شد.
بنابراین ملاحظه میشود كه به هیچ وجه نظر دادگاه بهره برداری از قاعده انصاف نبوده و آنچه وی را به این رای رسانیده، ملاحظه شرایط قرارداد و توافق طرفین از یك سو، و احراز اجرای تعهد و عدم تخلف خوانده از سوی دیگر است.

ب. استناد به قوانین و مقررات
به نظر میرسد علیرغم تلاشهای فوق، عدم تجویز اعمال قاعده انصاف به صورت بالا مناسبتر بوده و تكیه بر مقررات موجود در موارد نیاز كمك بیشتری به رعایت انصاف و عدالت بنماید. تردیدی نیست در مواردی كه به لحاظ سوءاستفاده از قانون و اعمال اجبار، تدلیس، فریب و غیره یك طرف به پذیرش شرط خسارت توافقی ملزم و مجبور شده باشد، وی حق خواهد داشت به استناد مقررات موجود درخواست ابطال شرط و آثار آن را بنماید. به علاوه، اگرچه امكان كم و یا زیاد كردن مبلغ خسارت توافقی در قانون ایران پیش بینی نشده، ولی میتوان چنین استدلال كرد كه همین قانون قاضی را مجاز نموده تا اگر تشخیص داد باید به كمك متعهد بیاید، بتواند نظر به وضعیت وی و سایر شرایط و اوضاع و احوال، یا مهلت عادله برای پرداخت كل مبلغ شرط به وی بدهد، و یا اینكه قرار اقساط صارد كند تا وی بتواند مبلغ شرط را در اقساط متعدد بپردازد (۶۱). اگرچه همه این موارد كمكی به متعهد است، ولی دخالتی در مبلغ توافقی ننموده و شرط و توافق طرفین معتبر تلقی شده است.
به علاوه، شاید بتوان استدلال كرد كه اگر متعهد از انجام شرط خسارت توافقی، كه نوعی شرط فعل است در موعد مقرر ناتوان گردد (۶۲)، دادگاه میتواند با استناد به بند ۱ ماده ۲۳۲ ق.م. آن را باطل اعلام كرده و مشروط علیه را از قید آن آزاد نماید(۶۳). البته باید در معنی ((غیرمقدور)) به چند نكته توجه كرد، اول اینكه شرط غیرمقدور باید شرط فعل باشد و نه شرط صفت. دیگر اینكه مقصود از غیرمقدور بودن آن نیست كه مشروط علیه نتواند به هیچ وجه و در هیچ زمانی آن را انجام دهد، بلكه حتی اگر اجرای قرارداد برای وی با توجه به موقعیت مالی، اجتماعی و حقوقی او غیرمعقول، پرهزینه و مشكل آفرین باشد، به طوری كه هیچ عقل سلیمی آن را درست ندانسته و خارج از اقتدار وی بداند، مثل اینكه پرداخت موضوع شرط خود وی را به فقر و فلاكت كشانده و در عسر و حرج واقعی قرار دهد. اگر این دو نكته حاصل شد، مورد از مصادیق بند ۱ ماده فوق بوده و دادگاه حق ابطال شرط را پیدا كرده و میشود از دادگاه خواست كه ذمه متعهد را با استناد به این ماده بری نماید(۶۴).
در حقوق اسلام نیز قاعدهای به نام ((لاحرج)) وجود دارد كه برطبق آن گفته میشود احكامی كه اشخاص را به سختی و مشقت شدید بیندازد در اسلام وجود ندارد. این قاعده هم كه در حقوق ایران پذیرفته شده و در مقررات مختلف سایه افكنده(۶۵) میتواند در مواقع لزوم تعدیلی در محتوای شرط خسارت توافقی ایجاد كند. با الهام از این قاعده میتوان گفت كه اگر شرطی موجب حرج و سختی غیرمتعارف و غیرقابل تحمل (مالایطاق) مشروط علیه شود، دادگاه حق خواهد داشت كه در آن تعدیل نموده و آن را به صورتی درآورد كه موجب سختی و فشار غیرمتعارف بر وی نگردد(۶۶). مثال اعمال این قاعده در حقوق ایران ماده ۹ قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳/۲/۶۲ است كه مقرر میدارد: ((در مواردی كه دادگاه تخلیه ملك مورد اجاره را به لحاظ كمبود مسكن موجب عسر و حرج مستاجر بداند و معارض با عسر و حرج موجر نباشد میتواند مهلتی برای مستاجر قرار دهد.))
با این حال تردیدی نیست كه مقررات فعلی كشور برای برخورد مناسب تر با شروط خسارت توافقی اجحاف آمیز نیاز به اصلاح دارد تا بتواند موارد عادلانه از غیرعادلانه را بهتر تمیز داده و روش برخورد با آنها را روشن نماید.(۶۷
 
بخش چهارم ــ انواع توافق بر خسارت

در حقوق ایران مبلغی را كه دو طرف یك قرارداد در هنگام عقد تعیین میكنند تا در صورت تخلف، یك طرف به طرف دیگر بپردازد تنها وجه التزام نبوده بلكه انواع دیگری نیز دارد كه در ذیل ذكر میگردد.

۱-وثیقه و بیعانه
وثیقه و بیعانه شروطی هستند كه برخی مواقع به عنوان مقدمه عقد میان طرفین استفاده میشوند. وثیقه مبلغی است كه توسط یك طرف قرارداد (مشتری، مستاجر، ... ) به طرف مقابل پرداخت میشود تا وی را از عزم پرداخت كننده در اجرای قرارداد مطمئن ساخته و همچنین تضمینی برای پرداخت های بعدی باشد. حال اگر به دلیلی این قرارداد ادامه پیدا نكرد دریافت كننده وثیقه ملزم به استرداد آن است مگر خلاف آن توافق شده و یا عرف چنین باشد كه در صورت تخلف پرداخت كننده، وثیقه توسط دریافت كننده ضبط گردد. با این حال ضبط وثیقه بخشی از نهاد حقوقی وثیقه نیست و باید بر آن در قرارداد تصریح گردد(۶۸) و همین امر تفاوت ماهوی وثیقه با هزینه عدول است. بیعانه در عقد بیع (منقول و یا غیرمنقول) پرداخت میگردد؛ وقتی كه خریدار به درخواست فروشنده و یا به دلیل دیگر مایل باشد از قصد خویش بر تحقق قطعی عقد و انتقال عوضین اطمینان ایجاد كرده و در نتیجه مبلغی را پیش و یا همزمان با عقد به عنوان بخشی از ثمن به فروشنده بپردازد كه تعهد میكند بقیه را در موعد مقرر (معمولاً در زمان تسلیم مبیع) در اقساط معین و یا نقداً پرداخت نماید، و اگر عقد به دلیلی محقق نشد فروشنده آن را به وی مسترد دارد. بیعانه در حقوق ایران مقررات مخصوصی نداشته و بیشتر مبتنی بر عرف و رویه بازار بوده كه مورد مخالفت قرار نگرفته است.
در بیعانه نیز اگرچه روش معمول آن است كه در صورت تخلف خریدار از تعهد خویش در پرداخت بقیه ثمن بیعانه توسط فروشنده ضبط شود، ولی این جزء ذات بیعانه نبوده و باید در عقد پیش بینی شود.
در عقود اسلامی نیز وجود پدیده مشابهی تحت عنوان ((عربون یا اربون)) و یا ((بیع عربون)) ادعا شده است(۶۹).

۲-هزینه (حق) عدول
هزینه عدول مبلغی است كه یك طرف قرارداد (اعم از بیع) در هنگام عقد به طرف دیگر (مانند فروشنده یا موجر) میپردازد تا علاوه بر اطمینان دادن به او از جدیت و تصمیم خویش در عقد، رضایت وی را نیز در فسخ احتمالی آتی قرارداد جلب نماید و اگر بعد از آن به هر دلیلی از ادامه قرارداد سرباز زند حق استرداد آن را نداشته باشد.
هزینه عدول جزئی از قیمت قرارداد نبوده و رد صورت ادامه قرارداد حقی برای دریافت كننده آن ایجاد نمیكند، اما اگر قرارداد ادامه یافت این مبلغ تنها خسارت دریافت كننده است و حق مطالبه بیشتر ندارد.
تعیین حق عدول نوعی اكتساب اختیار فسخ قرارداد با پرداخت هزینه عدول به عوان خسارت ناشی از فسخ میباشد. در قانون مدنی مبنای این حق در عقد بیع را میتوان در مواد ۳۹۹ تا ۴۰۱ یافت. در این موارد اگرچه ذكری از پرداخت مال به عنوان عوض نشده ولی بدیهی است كه چون ایجاد این حق به توافق طرفین بستگی دارد، این رضایت را میتوان با پرداخت مبلغی پول كسب نمود. برای سایر عقود نیز میتوان مبنای این حق را در عدم منع آن در حقوق ایران از یك طرف، و مواد ۱۰ و ۲۳۰ ق.م. از طرف دیگر یافت مشروط بر آنكه تعارضی با مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ ق.م. نداشته باشد.
اگرچه حق عدول، وثیقه و بیعانه به پرداختی در ابتدای عقد اشاره دارند، ولی حق عدول نوعی جبران فسخ قرارداد است در حالی كه در وثیقه و بیعانه این امر اساس پرداخت نیست و توافق دو طرف مبنای آن را تعیین میكند. به علاوه بیعانه فقط مخصوص عقد بیع است و دو پرداخت دیگر در سایر عقود هم قابل استفاده هستند. نكته دیگر مربوط به تفاوت وجه التزام با حق عدول است. در حقوق ایران میتوان هر دو و یا یكی از این دو حق را به نفع طرفین یك قرارداد پیش بینی كرد. دیگر اینكه در حق عدول هم مبلغ شرط باید در ابتدا پرداخت و یا تعهد به پرداخت آن بشود، و هم اینكه در نتیجه اعمال شرط عقد فسخ شده و معامله از بین میرود. به علاوه پولی كه برای این منظور پرداخت میشود خسارت نبوده بلكه پرداختی است اختیاری كه فرد خود آن را انتخاب مینماید. در حالی كه در وجه التزام چنین نیست، نه پرداختی در ابتدا صورت میگیرد و نه همیشه اعمال شرط سبب فسخ و ختم قرارداد میگردد.

۳-خسارت از خسارت
اصولاً پرداختی تحت عنوان خسارت از خسارت در حقوق ایران به رسمیت شناخته نشده و هرگونه توافقی در این زمینه باطل و بلااثر است. این نوع خسارت در واقع از موارد بارز ربا است كه در حقوق اسلام نهی و در حقوق موضوعه نیز بر همین اساس و سایر مضرات اقتصادی و اجتماعی آن پذیرفته نشده است.

۴-وجه التزام
همانطور كه در پیش آمد، در حقوق ایران وضعیت شرط خسارت توافقی در قراردادهایی كه تخلف در آنها نپرداختن وجه نقد است تفاوت زیادی با وضعیت آن در قراردادهایی كه تخلف در آن امری غیر از نپرداختن وجه نقد است دارد و مناسب است بحث شرط خسارت توافقی را در این دو نوع معامله به طور مجزا بررسی نماییم:

۱-۴-وجه التزام در معاملاتی كه موضوع تعهد در آنها پرداخت وجه نقد نیست
این همان نوع مرسوم و متداول خسارت توافقی است كه طرفین یك عقد در مذاكرات خویش آن را پیش بینی كرده و استحقاق آن را مشروط به وقوع تخلف مینمایند. در حقوق ایران به این نوع شرط، شرط وجه التزام میگویند كه در آن هیچ پرداختی قبل از تخلف وجود نداشته و مقررات ماده ۲۳۰ ق.م. حاكم بر آن بوده و اختیار انتخاب مبلغ نیز به عهده طرفین گذاشته شده است. به علاوه، این نوع شرط روشن ترین وضع را در حقوق ایران دارا است.

۲-۴-خسارت توافقی در معاملاتی كه موضوع تعهد در آنها پرداخت وجه نقد است (خسارت تاخیر تادیه وجه نقد)
در حقوق ایران وضعیت قراردادی كه تخلف در آن نپرداختن وجه نقد باشد از اهمیت خاصی برخوردار است و مبنای آن نیز به نفی ربا بازمیگردد. دلیل خسارت تاخیر تادیه نام گذاردن این پرداخت آن است كه اصولاً در اینگونه معاملات دادن خسارت برای عدم انجام تعهد (كه پرداخت وجه نقد است) شباهت زیادی به اجرای تعهد (كه همان پرداخت مبلغی پول میباشد) دارد، لذا از آن نه به خسارت عدم انجام تعهد بلكه به خسارت تاخیر در انجام تعهد تعبیر میشود. در قانون مدنی ماده ۲۳۸ مجوز پرداخت خسارت تاخیر تادیه است و تعیین خسارت نیز بر عهده قاضی دادگاه و نه طرفین قرارداد قرار داده شده تا براساس مشخصات هر پرونده آن را انجام دهد. در كنار این ماده مقررات دیگری در قوانین آئین دادرسی مدنی سابق و ثبت اسناد و املاك وجود داشته و دارد كه به این امر پرداخته و نرخ هایی را به عنوان حداكثر خسارت تاخیر تادیه قابل وصول معین كرده اند. نحوه برخورد با این مقررات پیش و پس از پیروزی انقلاب اسلامی و استقرار جمهوری اسلامی متفاوت بوده است. در قانون آئین دادرسی مدنی سابق ایران(۷۰) مادهای وجود داشت كه بیان میداشت: ((در دعاوی كه موضوع آن وجه نقد است... خسارت تاخیر تادیه معادل صدی دوازده محكوم به در سال است و اگر علاوه بر این مبلغ، قراردادی به عنوان وجه التزام یا ... شده باشد در هیچ مورد بیش از صدی دوازده در سال نسبت به مدت تاخیر حكم داده نخواهد شد. لیكن اگر میزان خسارت كمتر از صدی دوازده معین باشد به همان مبلغ كه قرارداد شده است حكم داده میشود(۷۱).))
آنچه از جمع این ماده با ماده ۲۳۰ ق.م. به دست میآمد آن بود كه اگر تعهد اصلی قراردادی پرداخت وجه نقد باشد (مانند قرض مبلغی پول) و در آن طرفین شرط خسارتی را درج و برای تاخیر در پرداخت اصل مبلغ خسارتی بیش از دوازده درصد پیش بینی نموده باشند، مثلاً ۱۸ درصد، دادگاه به هیچ وجه این شرط را تنفیذ ننموده و آن را به ۱۲ درصد كاهش میداد، اما اگر مبلغ وجه التزام كمتر از ۱۲ درصد میبود دادگاه آن را به همان صورت تنفیذ میكرد. این ماده تكملهای بود بر تبصره های ۲ و ۳ ماده ۳۴ قانون ثبت اسناد و املاك كشور، كه طبق آن دادگاهها مجاز بودند در صورت تاخیر بدهكار در پرداخت وجه نقد، حكم به پرداخت خسارت تاخیر تادیه داده و اگر شرط خسارت توافقی وجود میداشت به پرداخت مبلغ آن شرط (وجه التزام) رای دهند. به علاوه ماده ۳۵ همان قانون، تعیین مبلغ خسارت تاخیر توسط دادگاهها تا سقف ۱۵% در قراردادهای مربوط به استرداد وجه نقد دارای شرط وجه التزام، و تا ۱۲% توسط ادارات ثبت را در موضوعات ثبتی مجاز كرده بود.
پس از پیروزی انقلاب اسلامی و تقویت اثرگذاری مقررات اسلام در همه بخشهای جامعه این نوع پرداخت نیز ممنوع شده و نوعی ربا تلقی گردید. از انواع ربا آنچه ممكن است با موضوع این نوشتار ارتباط پیدا كند ربای قرضی است. یعنی مدیونی كه متعهد به پرداخت مبلغی در وجه متعهدله میباشد ملزم شود بر روی آن مبلغ، مبلغی اضافه نیز بپردازد. بر مبنای نظر اسلام(۷۲) و با استناد به مفاد اصل ۴۹ قانون اساسی ج.ا.ا.، شورای نگهبان قانون اساسی به طور عموم كلیه مواد مربوط به دریافت بهره پول را در مقررات كشور مخالف شرع دانسته و ابطال نمود. به نظر این شورا شرط خسارت توافقی در معاملات مربوط به وجه نقد (مانند قرض) كه در آن برای تاخیر در پرداخت اصل، خسارت تعیین شده باشد از مصادیق ربا بوده و بیاثر و باطل میباشد و دادگاهها حق خواهند داشت در دعاوی مربوط به آنها شرط را نادیده بگیرند، به استثنای معاملات بانكی كه طبق نظر شورای نگهبان مذكور در ذیل، حداكثر تا ۱۲ درصد مجاز شمرده شد.
منشا این استثناء نظرات مختلف شورای نگهبان قانون اساسی ج.ا.ا. در موارد متعدد است كه اگرچه در ابتدا قاطع و محكم هر نوع پرداخت خسارت تاخیر تادیه را ممنوع اعلام داشته بود، ولی در مكاتبات بعدی به تدریج از قدرت این ممنوعیت كاسته و در برخی معاملات (مانند معاملات سیستم بانكی كشور) با داشتن شرایط خاص پرداخت آن را مجاز اعلام نمود.
اولین نظر شورای نگهبان در تاریخ ۱۱/۱۲/۶۱ به شماره ۷۷۴۲ صادر شد كه در پاسخ به سئوال رئیس كل بانك مركزی بود. در این سئوال ضمن طرح شرطی كه در نظر بود در قراردادهای تسهیلات اعتباری بانكها وارد شود نظر شورا درباره مفاد آن شرط كه به شرح ذیل است استعلام شده بود: ((در صورت عدم تسویه كامل بدهی ناشی از قرارداد تا سررسید مقرر، به علت تاخیر در تادیه بدهی ناشی از این قرارداد از تاریخ سررسید تا تاریخ تسویه كامل بدهی، مبلغی به ذمه امضاءكننده این قرارداد تعلق خواهد گرفت. از اینرو، وام یا اعتبارگیرنده با امضای این قرارداد ملزم و متعهد میشود تا زمان تسویه كامل بدهی ناشی از این قرارداد، علاوه بر بدهی تادیه نشده، مبلغی معادل ۱۲ درصد مانده بدهی برای هر سال نسبت به بدیه مذكور بر حسب قرارداد به بانك پرداخت نماید. به همین منظور وام و یا اعتبارگیرنده ضمن امضاء این قرارداد، به طور غیرقابل برگشت به بانك اختیار داد كه از تاریخ سررسید تا تاریخ تسویه كامل بدهی مبلغ مورد قرارداد را از حسابهای وام و یا اعتبارگیرنده برداشت و یا به همان میزان از سایر داراییهای آن تملك نماید. اخذ مبلغ مقرره موضوع این ماده مانع تعقیب عملیات اجرایی برای وصول مطالبات بانك نخواهد شد.))
نظر شورای نگهبان در این مورد چنین بود: ((عمل به ترتیبی كه در چهارصد و هفتاد و نهمین جلسه شورای پول و اعتبار گرفته شده و ضمیمه نامه فوق الذكر ارسال داشته اند با اصلاح عبارت (تسویه كامل بدهی) به عبارت (تسویه كاملب اصل بدهی) اشكالی ندارد و مغایر با موازین شرعی نمیباشد.))
علیرغم برداشت فوق، به نظر میرسد كه نظر شورا چنان عام كه فرض میشد نبود و تنها براساس رعایت مصالح جامعه و حفظ منافع عموم نظر به قراردادهای بانكی (كه دولتی بودند) داشته است. این استنباط با دیدن نظر بعدی شورا كه گویا از برداشت گسترده بالا مطلع شده بود نمودار میشود وقتی كه در نظریه شماره ۳۸۴۵ـ۱۲/۴/۶۴ چنین ابراز میدارد: ((مطالبه مازاد بر بدهی بدهكار به عنوان خسارت تاخیر تادیه چنانچه حضرت امام مدظله نیز صریحاً به این عبارت (آنچه به حساب دیركرد تادیه بدهی گرفته میشود ربا و حرام است) اعلام نموده اند جایز نیست و احكام صادره بر این مبنا شرعی نمیباشد. بنابراین مواد ۷۱۹ تا ۷۲۳ ق.آ.د.م. و سایر موادی كه به طور متفرق در این قوانین در این رابطه موجود میباشد خلاف شرع انور است و قابل اجرا نیست.)) به لحاظ تغایر انی دو نظریه شورا و تردیدی كه در اذهان ایجاد شد، و از آنجا كه در آن فقط اشاره به ق.آ.د.م. شده بود، مقامات ثبتی كشور كه احتمال شمول این نظریه به قانون ثبت اسناد و املاك (به خصوص مواد ۳۴ به بعد) را میدادند جهت حصول اطمینان به طور جداگانه از شورای نگهبان نظرخواهی كردند كه پاسخ شورا بدین شرح اعلام گردید: ((با اینكه نیازی به اظهارنظر مجدد نیست و تمام مواد و تبصره های موجود در قوانین و آئیننامه ها و مقرراتی كه اجازه اخذ مبلغی را به عنوان خسارت تاخیر تادیه میدهد (كه حقیقت آن اخذ مازاد بر بدهی بدهكار است) باطل است. معذالك به لحاظ اینكه بعضی مقامات ثبتی هنوز هم تردید دارند فلذا نظر شورای نگهبان به شرح ذیل اعلام میشود: آن قسمت از ماده ۳۴ قانون ثبت و تبصرههای ۴ و ۵ آن و ماده ۳۶ و ۳۷ آئیننامه اجرای ثبت كه اخذ مازاد بر بدهی بدهكار را به عنوان خسارت تاخیر تادیه مجاز شمرده است خلاف موازین شرع و باطل اعلام میشود. لازم به تذكر است تاخیر اداء دین حال پس از مطالبه طلبكار برای شخص متمكن شرعاً جرم و قابل تعزیر است.)) این رویه تا پایان دوره حكومت قانون آئین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ همچنان ادامه داشت. در ۲۱/۱/۱۳۷۹ قانون فوق ملغی و قانون آئین دادرسی مدنی جدید تحت عنوان ((قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب ـ در امور مدنی)) در ماده ۵۲۹ و تبصره ۷۲ به تصویب رسید. در این قانون در نحوه برخورد با خسارت تاخیر تادیه و توافق بر خسارت در قراردادهایی كه موضوع تعهد پرداخت وجه نقد میباشد تحولی اساسی پیش آمد و یك گام به جلو برداشته شد.
اول اینكه پذیرفته شد كه شخص بتواند به عنوان خواهان یك دعوی و بر طبق قواعد عمومی مسئولیت مدنی، خسارت ((تاخیر انجام تعهد)) را مطالبه نماید(۷۳). برای جزئیات این امر، هم طرفین میتوانند قراردادی میان خود منعقد كرده و نحوه جبران خسارت را تعیین نمایند، و هم در صورت نبودن قرارداد آن را به دادگاه محول نمایند تا حسب قوانین میزان آن را معین كند.
تاخیر انجام تعهد میتواند تاخیر در تادیه دین (قراردادی كه موضوع تعهد آن پرداخت وجه نقد است) باشد كه حسب تصریح تبصره ۲ ماده ۵۱۵، مطالبه خسارت آن ((در موارد قانونی)) امكانپذیر است. البته در این قانون ذكری از ((موارد قانونی)) نشده است ولی با توجه به نكات پیش گفته شده، میتوان نتیجه گرفت كه روشنترین ((مورد قانونی)) برای این مطالبه موضوع ماده ۲۲۸ ق.م. است. یعنی موردی كه دادگاه شخصی را به پرداخت خسارت تاخیر تادیه محكوم نماید. همچنین در این ماده اشاره ای به میزان و سقف این خسارت نشده و روشن نیست كه با توجه به الغاء مواد ۷۱۹ لغایت ۷۲۶ قانون آئین دادرسی مدنی سابق، دادگاه چه روش و میزانی را باید برای این خسارت به كار گیرد. در مقابل، ماده ۵۲۲ همین قانون جهت مطالبه خسارت در دوره تورم اقتصادی و كاهش ارزش پول، ملاكی برای محاسبه خسارت ارائه نموده كه از سه بخش تشكیل میشود: تمكن مدیون ـ مطالبه داین ـ و تغییر فاحش شاخص قیمتها بین زمان سررسید تا زمان مطالبه. در صورتی كه این سه شرط تحقق یابد دادگاه میتواند با مراجعه به شاخص قیمتهای منتشره توسط بانك مركزی میزان خسارت تاخیر تادیه را محاسبه و خوانده را به پرداخت آن به همراه استرداد اصل محكوم نماید.
با توجه به تصریح بخش آخر ماده ۵۱۵ مبنی بر امكان توافق بر خسارت میان طرفین، مشخص نیست كه این عبارت را میتوان به خسارت تاخیر تادیه هم تسری داد و با جمع این بخش از ماده ۵۱۵ با ماده ۲۳۰ ق.م. توافق بر خسارت تاخیر تادیه را هم مجاز دانست یا خیر، و اگر پاسخ مثبت است چه سقفی را میتوان برای این توافق قرار داد؟ به نظر میرسد پاسخ این سئوال مثبت باشد و مستند آن نیز ماده ۵۲۲ همین قانون است.
براساس این ماده در دعاوی مطالبه وجه، داینی كه متمكن باشد و از پرداخت امتناع نماید میباید علاوه بر اصل دین، خسارتی برای تاخیر در پرداخت بپردازد كه همان خسارت تاخیر تادیه است. البته قانون از تعیین نصاب و درصد معینی برای این خسارت اجتناب نموده و تعیین آن را در موارد غیر توافقی بر عهده دادگاه گذارده تا به روش بالا انجام دهد، اما همین ماده به طرفین نیز اختیار داده است كه خود به نحوی بر روی میزان این خسارت مصالحه نمایند. از اطلاق این جواز استنباط میشود كه طرفین میتوانند به هر روشی كه مقتضی بدانند تعیین خسارت كنند؛ یا درصد معینی از اصل را برای تاخیر تعیین نمایند، و یا مبلغی معین و قطعی را به عنوان خسارت قرار دهند.

نتیجه

علیرغم كاستی هایی كه مقررات كشور در زمینه توافق طرفین بر خسارات قراردادی دارد، هنوز مقررات موجود تا حد زیادی پاسخگوی این امر بوده و به طرفین قراردادها امكان آن را كه با توافق یكدیگر میزان خسارت ناشی از تخلف قراردادی را تعیین كنند میدهد. در موضوع توافق بر خسارت در قراردادهایی كه موضوع تعهد آن پرداخت وجه نقد است نیز تحولاتی ایجاد شده است.
۱-تا پیش از اصلاح ق.آ.د.م. دریافت خسارت تاخیر تادیه (وجه نقد) در كلیه موارد ممنوع و متوقف گردیده بود مگر در قراردادهای اعطاء تسهیلات اعتباری توسط بانكها. خوشبختانه قانون آئین دادرسی مدنی جدید به روش قبل پایان داده و پرداخت خسارت تاخیر را در مواردی مجاز نموده است كه به طور قطع گامی مثبت در برقراری عدالت و جلوگیری از سوءاستفاده میباشد.
اصولاً ربا وقتی است كه فرد در زمان تسلیم پول به عنوان قرض و یا هر عنوان دیگر، مبلغی اضافه مقرر كند تا مقترض یا مدیون پس از اتمام موعد اصل را به همراه آن مبلغ اضافه كه مصداق بارز ربا است مسترد دارد، در حالی كه در خسارت تاخیر تادیه فقط اگر مقترض یا مدیون اصل مبلغ را در موعد مقرر بازنگرداند (عنصر تقصیر) بایستی خسارت را بپردازد. در این حالت در واقع او اختیار انتخاب دارد: پرداخت در سر موعد و نپرداختن خسارت، و یا نپرداختن در سر موعد و ارتكاب تخلف و در نتیجه پرداخت خسارت ناشی از آن.
به علاوه، از دید رعایت مصالح جامعه و نظم عمومی باید گفت اگر بخواهیم برای تخلف فردی كه دینی را نمیپردازد مجازات و جریمه ای در نظر نگیریم و میان او و متخلف دیگری در قرارداد غیرموضوع پرداخت وجه نقد تفاوت قائل شویم، آیا این اشاعه و ترویج بی نظمی و بی عدالتی در جامعه و دادن امكان سوءاستفاده به دیگران نیست؟ آیا این دادن امكان انتفاع به فردی بدون داشتن مجوز شرعی و قانونی و تحمیل ضرر بر كسی كه چیزی جز مال خود را نمیخواهد نیست؟ آیا این نوع سیاستها به انضباط جامعه و گسترش وفای به عهد و عدالت كمك میكند یا به آن لطمه میزند؟اگر پاسخ آن است كه به ضرر عدالت است پس باید راه حلی برای آن اندیشید.
۲- نكته دیگر مربوط به اصلاح قانون مدنی به منظور ایجاد امكان مداخله دادگاه در مواردی است كه شرط خسارت توافقی را اجحاف آمیز میداند. همانطور كه در قبل گفته شد پیشنهادهایی كه برای این اصلاح مطرح شده براساس حاكمیت اصل عدالت و انصاف بیان گردیده و تشخیص عادلانه بودن را بر عهده دادگاه گذارده است. به نظ میرسد این نه تنها كمكی به حذف شروط خسرات توافقی اجحاف آمیز نمینماید، بلكه خود سبب اجحاف بر مشروط له میگردد. همانطور كه در متن آمد مناسب ترین كار آن است كه مصادیق شروط خلاف عدالت و انصاف را، همچنان كه در قانون انگلستان و فراسنه آمده، ذكر كرده و در بقیه موارد به توافق طرفین احترام گذارد و در غیر موارد خاص مانند اجبار، اكراه، تدلیس و حرج به تنفیذ شرط پرداخت.
۳-مناسب است كه در اصلاح مقررات به پیش بینی ضوابطی برای دیگر نهادهای مشابه خسارت توافقی از قبیل بیعانه، هزینه عدول و وثیقه بشود و با استفاده از عرف حاكم و قواعد و ضوابط حقوقی، این پدیده ها نیز قانونمند شوند تا در كنار پایبندی به توافق طرفین، از مقررات مشخص و قابل قبولی نیز پیروی نمایند.
 
پی نوشت :
۱-كلمه عقد در معنای فعلی یعنی بستن، گره زدن، عهد بستن، به هم وصل كردن، به هم گیر دادن است. (فرهنگ فارسی معین، جلد ۲-انتشارات امیركبیر، ۱۳۵۳، تهران).
۳-كلمه قرارداد به معنی عهد و پیمان است. (معین، بالا).
۴-معین، شماره ۱، جلد ۲.
۵- آیت الله روح الله امام خمینی (ره)، كتاب البیع، ج ۱، چاپ سوم، چاپ اسماعیلیان، قم، ص ۵۸؛ سیدحسن بجنوردی، القواعد الفقهیه، جلد ۳، چاپ دوم، چاپ مكتب صدر، ۱۳۵۲، تهران، ص ۲۲۵.
۶- ق.م. ماده ۲۱۹.
۷-ق.م. ماده ۲۱۹.
۸- ق.م. ماده ۲۲۱.
۹- ق.م. مواد ۲۲۷ و ۲۲۹.
۱۰دكتر ناصر كاتوزیان، حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، جلد ۴، چاپ بهنشر، ۱۳۶۸، تهران، ص ۲۴۶.
۱۰. ق.م. ماده ۲۳۰.
۱۱. ق.م. ماده ۷۵۲.
۱۲. ق.م. ماده ۲۲۱.
۱۳. دكتر محمدجعفر جعفری لنگرودی، مكتبهای حقوقی در اسلام، چاپ دوم، گنج دانش، ۱۳۷۰، تهران، ص ۶۵.
۱۴. ناصر كاتوزیان، حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، جلد ۱، چاپ چهارم، شركت انتشار، ۱۳۷۶، تهران، ص ۱۴۵.
۱۵. شیخ مرتضی انصاری، كتاب المكاسب، چاپ اول، انتشارات اطلاعات، ۱۳۲۳، تبریز، ص ۲۷۷ به بعد؛ جعفری لنگرودی، شماره ۱۳، ص ۲۳.
۱۶. سوره مباركه البقره، آیه ۱۸۵.
۱۷. سوره مباركه الحج، آیه ۷۸.
۱۸. سوره مباركه النساء، آیه ۲۸.
۱۹. كاتوزیان، شماره ۱۴، ص ۱۵۷.
۲۰. كاتوزیان، شماره ۹، ص ۱۸۸.
۲۱. ق.م. ماده ۲۱۹.
۲۲. مانند ثبت در دفاتر اسناد رسمی.
۲۵. سید محمدكاظم یزدی، سئوال و جواب، مركز نشر علوم اسلامی، ۱۳۷۶، تهران،ص ۱۶۷، سئوال ۲۷۸.
۲۶. استفتائات از شورای عالی قضایی، جلد ۱، انتشارات وزارت دادگستری، تهران، سئوال شماره ۸ ، ص ۱۸.
۲۷. ق.م. مواد ۳۰ و ۳۱.
۲۸. سوره مباركه المائده، آیه ۱.
۲۹. المومنون عند شروطهم الا شرطاً احل حراماً او حرم حلالاً.
۳۰. ق.م. ماده ۲۲۱.
۳۱. انصاری، شماره ۱۵.
۳۲. بجنوردی، شماره ۴، ص ۱۸۲.
۳۳. مشابه این اصل را، اگرچه در عمل و نه نتیجه، میتوان در واژه حقوقی F iction در حقوق انگلیس یافت.
۳۴. كاتوزیان،شماره ۱۴، ص ۱۵۵.
۳۵. تعهدات مربوط به پرداخت وجه نقد با توجه به نظرات شورای نگهبان از قواعد خاصی پیروی میكند كه در صفحات بعد خواهد آمد.
۳۶. موضوع ماده ۷۲۹ قانون آئین دادرسی مدنی سابق و تا حدی ماده ۵۱۸ قانون آئین دادرسی مدنی فعلی.
۳۷. ق.م. مواد ۵۰۹ و ۵۱۷.
۳۸. كاتوزیان، ش ۹، ص ۵-۲۴۴.
۳۹. مواد ۲۰۳ و ۴۳۹.
۴۰. كاتوزیان، ش ۹، ص ۲۴۱.
۴۱. كاتوزیان، ش ۹، ص ۲۴۴.
۴۲. محمدجعفر جعفری لنگرودی، حقوق تعهدات، جلد ۱، انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۶۳، تهران، ص ۳۱۲.
۴۳. حسین لطفیان، قولنامه، ماهیت حقوقی و آثار آن، چاپ دوم،روزنامه رسمی، ۱۳۷۱، تهران، ص ۱۰۱-۱۰۰.
۴۴. رجوع شود به مبحث ((عدم انجام تعهد)).
۴۵. آئین دادرسی مدنی ۱۳۱۸ ماده ۷۲۸.
۴۶. ق.م. مواد ۲۲۱ و ۴۰۲.
۴۷. ق.م. ماده ۲۳۹.
۴۸. جعفری لنگرودی، شماره ۴۲، ص ۳۱۳.
۴۹. بجنوردی، شماره ۴، ص ۲۶۷.
۵۰. لطفیان، شماره ۴۳، ص ۱۱۵.
۵۱. بجنوردی، شماره ۴، ص ۲۶۷.
۵۲. رای شماره ۱۹۷۷ مورخ ۲۶/۱/۱۳۳۰.
۵۳. كاتوزیان، ش ۹، ص ۲۳۶؛ جعفری لنگرودی، شماره ۴۲، ص ۳۱۳.
۵۴. كاتوزیان، ش ۹، ص ۲۴۵؛ جعفری لنگرودی، ش ۴۲.
۵۵. احمد متین دفتری، آیین دادرسی مدنی و تجاری، جلد ۲، چاپ دوم، ص ۳۹۰.
۵۶. لطفیان، ش ۴۳، ص ۱۱۶؛ ربیعا اسكینی، خسارات توافقی قراردادی در قراردادهای تجاری بینالمللی، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بینالمللی، ش ۹، ص ۷۰.
۵۷. كاتوزیان، حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، جلد ۳، چاپ دوم، شركت انتشار، ۱۳۷۶، تهران، ص ۵۵.
۵۸. جعفری لنگرودی، ش ۱۳، ص ۷۸ ؛ بجنوردی، ش ۵، ص ۱۷۷.
۵۹. كاتوزیان، ش ۵۷، ص ۸۱.
۶۰. كاتوزیان، ش ۵۷، ص ۳۱.
۶۱. ق.م. مواد ۲۷۷ و ۶۵۲.
۶۲. ق.م. ماده ۳۷۰.
۶۳. كاتوزیان، ش ۵۷، ص ۱۷۱.
۶۴. بجنوردی، شماره ۴، ص ۲۲۵؛ امام خمینی، رساله توضیحالمسائل، سوالات جدید، ص ۲۴، مسئله ۴.
۶۵. ق.م. مواد ۲۷۷ و ۶۵۲.
۶۶. بجنوردی، ش ۴، ج ۱، ص ۲۱۱.
۶۷. سیدحسن امامی،حقوق مدنی، جلد ۱، كتابفروشی اسلامیه، ۱۳۴۷، تهران، ص ۴۵۶.
۶۸. به عنوان مثال، در حقوق فرانسه درج شرط خسارت توافقی به عنوان شرط ظالمانه ( C lause Abusive ) در قراردادهای معینی مثل مصرف كننده و استخدام ممنوع است.
( Code de la Consommation, Art. L ۱۳۲-۱ Para. e )در حقوق انگلستان نیز تنفیذ شروط قراردادی منوط به معقول بودن آنها است.
( Dunlop Pneumatic tyre Co Ltd. v. New Gavage and Motor Co Ltd. ] ۱۹۱۵[ AC ۷۹۱.
۶۹. جعفری لنگرودی، ش ۴۲، ص ۷-۳۱۶.
۷۰. ملغی در سال ۱۳۷۹ و پس از تصویب قانون آئین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب - در امور مدنی ۲۱/۱/۱۳۷۹.
۷۱. ماده ۷۱۹.
۷۲. قرآن مجید، سوره البقره، آیات ۲۷۶ و ۲۷۸.
۷۳. ق.آ.د.م.، ماده ۵۱۵.

نویسنده : دكتر مرتضی عادل نقل از سایت اتحادیه کانون های وکلای دادگستری ایران

www.vekalat.org  به نقل از معاونت حقوقی و امور مجلس
 

چكیده:
الزام به پرداخت خسارت ناشی از عدم انجام تعهد امری اجتماعی و حقوقی است كه جهت حفظ نظم و تعادل در جامعه و احترام به عهد و پیمان میان طرفین قرارداد برقرار شده است. زمانی كه فردی متعهد به امری شد اجرای آن وظیفه قانونی، اجتماعی، اخلاقی و حتی دینی او محسوب میشود. این امر كاری پسندیده در همه جوامع و ملل بوده و تخلف از آن به عنوان نوعی خطا و عمل ضداجتماعی تلقی میگردد. به همین منظور و برای جلوگیری از این تخلف، غالب كشورها در قوانین خود ضمانتهای اجرایی كه عمدتاً مالی میباشد (جبران خسارت طرف غیرمقصر) پیشبینی كردهاند. در حقوق ایران نیز این امر به روشنی پیشبثنی شده است. به منظور جبران ضرر ناشی از تخلف قراردادی راههای مختلفی در حقوق ایران پیشبینی شده است كه مهمترین آنها تعیین صریح ضرر و زیان در هنگام انعقاد عقد اصلی و پیش از ورود خسارت، توسط طرفین است. پرداخت این خسارت یا بوسیله ضررزننده است كه از آن به شرط وجه التزام یاد میشود، و یا بوسیله شخص ثالث كه از آن به بیمه یاد میگردد. مبنای حق تعیین خسارت توسط طرفین یك قرارداد در حقوق ایران ماده ۲۳۰ ق.م. است. به علاوه فحوای ماده ق.م را نیز میتوان مبنای مهم دیگری در تایید آن شرط دانست. در مقاله تلاش شده است كه به عنایت به اصل آزادی اراده و قراردادها به قوانین و مقررات و مبنای فقهی آن نگاه شده و حداكثر حمایت برای توافق طرفین ارائه شود. بدین منظور مطالب در یك مقدمه، ۴ بخش و یك نتیجه ارائه خواهد شد.

واژگان كلیدی:
توافق، خسارت، قرارداد، شرط خسارت توافقی، وجه التزام، آزادی قراردادها، حاكمیت اراده، عقد قانون مدنی، فقه اسلامی.

مقدمه
در این مقاله مطالعه ای در شرط خسارت توافقی در حقوق ایران در یك مقدمه، چهار بخش و یك نتیجه ارائه خواهد شد. در مقدمه نظری اجمالی به مبانی عقود و قراردادها، شروط قراردادی، و سپس مبحث خسارات قراردادی افكنده و در بخش اول نیز به مطالعه اصل آزادی قراردادها (حاكمیت اراده) خواهیم پرداخت.
پس از آن مبحث شرط خسارت توافقی را در ابعاد مختلف در سه بخش بررسی نموده و در آخر نیز به نتیجه گیری خواهیم پرداخت. نظام جدید حقوقی ایرانی از مصادیق حقوق مدون بوده و در شكل وابسته به نظام حقوقی رومی ـ ژرمنی است. اگرچه در زمان بنیانگذاری این نظام در دهه های اول قرن حاضر شمسی مدونین آن توجه خاصی به این نظام داشته و بالاخص حقوق كشورهای فرانسه، بلژیك و سوئیس را الگوی مناسبی برای پیروی میدانستند، ولی نفوذ عمیق اندیشه اسلامی و نظام حقوقی آن كه مبتنی بر تعالیم شیعی و فقه امامیه بود در تدوین آن موثر گشته و بخشی از مباحث آن را تحتتاثیر تعاریف، مفاهیم و ارزشهای خود قرار داد. بر همین اساس است كه میتوان حضور این دو سیستم حقوقی را دوشادوش یكدیگر در برخی مباحث حقوق ایران مشاهده كرده و اثر هر یك را در آنها به طور مستقل و گاه مشترك یافت. موضوع مورد مطالعه این تحقیق نیز از این قاعده مستثنی نبوده و مطالعه آن این امر را روشن خواهد نمود.
در حقوق ایران مبحث عقد و قرارداد از مباحث مهمی است كه قواعد آن در قانون مدنی كشور متمركز شده است. در این قانون عقد و قرارداد هر دو به یك معنی به كار رفته است، ولی همانطور كه خواهیم دید تمایز ظریفی نیز بین این دو وجود دارد. در قانون مدنی ایران براساس نظریات فقهی كلمه ((عقد))(۱) برای تبیین آن دسته از قراردادهایی كه در فقه اسلامی به طور خاص و روشن و تحت عنوانهای مشخص ذكر شدهاند بكار رفته است كه از آنها به ((عقود معین)) یاد میشود مانند بیع و اجاره، در حالی كه ((قرارداد))(۲) به عنوان لغتی عام هم گروه اخیر و هم هر نوع عقد دیگری كه نام آنها در قانون برده نشده ولی مخالفتی هم با آن ندارد را در بر میگیرد كه به آنها ((عقود نامعین)) نیز میگویند.
بخش دیگری از قانون مدنی به شروط قراردادی اشاره دارد كه همچون مبحث قبل، از فقه اسلامی سرچشمه گرفته و به طور دسته بندی شده در قانون مدنی ایران گنجانیده شده است. معنای لغوی شرط عبارت است از قرار، پیمان، عهد، و تعلق امری به امر دیگر(۳). در حقوق شرط عبارت است از تعهدی كه شخصی به عهده میگیرد و در متن قراردادی وارد میشود(۴).

خسارات قراردادی
الزام به پرداخت خسارت ناشی از عدم انجام تعهد امری اجتماعی و حقوقی است كه جهت حفظ نظم و تعادل در جامعه و احترام به عهد و پیمان میان طرفین قرارداد برقرار شده است. زمانی كه فردی متعهد به امری شد اجرای آن وظیفه قانونی(۵)، اجتماعی، اخلاقی، و حتی دینی او محسوب میشود.
این امر كاری پسندیده در همه جوامع و ملل بوده و تخلف از آن به عنوان نوعی خطا و عمل ضد اجتماعی تلقی میگردد. به همین منظور و برای جلوگیری از این تخلف، غالب كشورها در قوانین خود ضمانتهای اجرایی كه عمدتاً مالی میباشد (جبران خسارت طرف غیرمقصر) پیش بینی كرده اند. در حقوق ایران نیز این امر به روشنی پیش بینی شده است. برای این كار قانون مدنی ابتدا خسارات قراردادی و غیرقراردادی را از یكدیگر جدا كرده و هر یك را به طور مجزا بحث نموده است. در این قانون: ((عقودی كه بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینكه به رضای طرفین اقاله و یا به علت قانونی فسخ شود(۶).)) براساس این ماده هر عقد لازمی كه مبنای قانونی داشته و یا ایجاد آن مخالف با قانون نباشد الزام آور بوده و طرفین موظف هستند كلیه تعهدات مندرج در آن را اجرا كنند. در غیر این صورت متخلف مسئول جبران خسارت طرف مقابل خواهد بود، مسروط بر اینكه این جبران در عقد یا قانون تصریح شده و یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد(۷). استثنا این امر موردی است كه عدم اجرا به واسطه حادثه ای غیرقابل پیش بینی و یا غیر قابل دفع توسط متعهد باشد(قوه قاهره یا فورس ماژور)(۸).
به استثنای مورد خسارت توافقی، پرداخت خسارت به آن منظور است كه متضرر را در وضعی قرار دهد كه اگر قرارداد اجرا میگردید در آن وضع قرار میگرفت(۹). با این حال استحقاق خسارت در صورتی كه موعد قرارداد سپری نگردیده و یا خسارت به عنوان جانشین اجرا تعیین نشده باشد، باعث نخواهد شد كه طرف متضرر نتواند درخواست اجرای تعهد را همزمان با درخواست خسارت بنماید.
به منظور جبران ضرر ناشی از تخلف قراردادی سه راه در حقوق ایران پیش بینی شده است:
الف. تعیین صریح ضرر و زیان در هنگام انعقاد عقد اصلی و پیش از ورود خسارت، توسط طرفین(۱۰). پرداخت این خسارت یا بوسیله ضررزننده است كه از آن به شرط وجه التزام یاد میشود، و یا بوسیله شخص ثالث كه از آن به بیمه یاد میگردد.
ب. تعیین راه و نحوه جبران خسارت پس از ورود آن. این حالت روشن ترین وضعیت را در حقوق ایران دارا است و هر نوع توافقی برای جبران آن پس ورود خسارت مادام كه مخالف قانون نباشد، صحیح و معتبر بوده(۱۱) و در صورت عدم توافق، دادرسی گره گشای مشكل خواهد بود.
ج. تعیین میزان و نحوه جبران خسارت توسط قانون (مانند حكم دادگاه)، و یا عرف (تعیین ضمنی طرفین)(۱۲).
با دانستن این مقدمات نوبت آن است كه به بررسی موضوع اصلی تحقیق در حقوق ایران بپردازیم و ابتدا به مبانی آن اشاره میكنیم.

بخش اول - آزادی قراردادها
مبنای حقوق خصوصی ایران آزادی اراده است. انی امر با یك جستجوی سطحی در قوانین مربوط و مبانی فقهی آن قابل ملاحظه میباشد، اگرچه نظارت و كنترل قانونگذار نیز در امور مربوط به نظم عمومی و حاكمیتی و حمایت از اقشار ضعیف بدون توجه نمانده است.
در حقوق اسلامی از آزادی اراده به ((اصل اباحه)) تعبیر گردیده است. یعنی هر امری حلال و آزاد است مگر خلاف آن تصریح شده باشد(۱۳). قانون مدنی ایران نیز به عنوان قانون مادر در حقوق خصوصی كشور، پرچمدار این دعوی بوده و در مراحل مختلف آن را اعلام داشته است. براساس ماده ۱۰ آن قانون كه اصلی ترین حامی آزادی قراردادها است ((قراردادهای خصوصی نسبت به كسانی كه آن را منعقد نموده اند در صورتی كه مخالف قانون نباشد نافذ است.)) ویژگی این ماده اطمینانی است كه در طرفین یك قرارداد ایجاد میكند و آنان مادام كه تصمیمی مخالف قانون اتخاذ ننموده باشند میتوانند در خصوص قرارداد آتی خود تصمیم گرفته و شروط آن را انتخاب و یا محتوای آن را تغییر دهند، بدون اینكه واهمه ای از سرنوشت آن در مرحله دادرسی داشته باشند.
اگرچه عبارت ماده فوق ارزش آزادی قراردادها را در حقوق ایران به خوبی بیان كرده و جایگاه آن را در حقوق قراردادها میرساند، ولی مفهوم آن با آنچه در نظریه های فردگرایانه موجود است متفاوت بوده و از آن به هیچ وجه بی نظمی، اجحاف و استثمار به ذهن متبادر نمیشود. این بدان دلیل است كه همواره عنصری فراتر از آن، كه همان قانون است، وجود دارد كه هر جا ضرورت داشت مانع آن شده و از تحقق نتایج غیرمعقول و مخالف عدالت و امنیت جلوگیری مینماید. همین امر نیز سبب شده برخی حكومت واقعی را در حقوق ایران از آن قانون بدانند تا حاكمیت اراده طرفین(۱۴).
 
۲-عوامل محدودكننده آزادی قراردادها
با توجه به مواد قانون مدنی و قوانین دیگر میتوان موانع اصل آزادی قراردادها را در حقوق ایران به شرح ذیل بیان داشت:

الف. قانون
آنچه در اینجا از قانون مدنظر است معنی خاص آن یعنی مصوبات مجلس و یا كمیسیونهای آن به ترتیبی كه در اصل ۸۵ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران آمده میباشد. به طور قطع این معین از قانون با آنچه كه در ماده۱۰ ق.م. آمده متفاوت است. قانون در این ماده دارای معنایی عام است كه نه تنها قانون به معنای اخص را شامل میگردد، بلكه امور مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه را نیز در بر میگیرد. در غیر این صورت لازم می بود كه در متن ماده فوق از این دو عنصر نیز در كنار عنصر قانون نام برده میشد، همانطور كه در برخی مواد دیگر چنین شده است.
باید دید كه آیا هر قانونی میتواند محدودكننده آزادی قراردادها بشود یا خیر؟ پاسخ به این سوال تاكید مجددی است بر اعتبار اصل آزادی قراددادها، چراكه هر قانونی توان مقابله با این اصل را نداشته بلكه تنها قانونی این قابلیت را دارد كه جنبه اجتماعی آن بر جنبه های دیگر غلبه داشته و حاوی عوامل مرتبط با نظم عمومی باشد به طوری كه امكان تراضی برخلاف آن را غیرممكن سازد (قانون امری)، و نه قوانینی كه این جنبه آن ضعیف تر است (قانون تكمیلی). لذا فقط تعدادی از قوانین این قابلیت را دارند.
مشابه همین دسته بندی را در فقه امامیه نیز میتوان یافت. زیرا فقها احكام و قوانین دینی را به دو گروه ((حكم)) (آنچه توافق بر علیه آن جایز نیست) مانند حرمت ربا و تبعیت ولد از فراش، و ((حق)) (آنچه توافق بر علیه آن جایز است) مانند مبحث خیارات در بیع، تقسیم میكنند.(۱۵) ((حكم)) نیز خود بر دو دسته تقسیم میشود؛ ((عزیمت)) كه اراده افراد به هیچ وجه برخلاف آن اعتبار ندارد مثل حرمت ربا، و ((رخصت)) كه در صورت اضطرار میتوان برخلاف آن عمل نمود مانند حرمت شرب مشروبات الكلی و مورد ماده ۲۷۶ ق. امور حسبی. دلیل این نظر نیز آیات ذیل ذكر شده است: ((یریدالله بكم الیسر و لایرید بكم العسر))(۱۶)، ((ما جعل علیكم فی الدین من حرج))(۱۷) و ((یریدالله ان یخفف عنكم و خلق الانسان ضعیفا))(۱۸).
سوالی كه در این مرحله ممكن است مطرح شود نحوه و ملاك تشخیص قوانین امری از تكمیلی است. چگونه و با چه معیار و ملاكی میتوان این دو را از هم تشخیص و تمیز داد؟ توجه به پیشینه اصل آزادی قراردادها و اثرات اجتماعی و اقتصادی آن، و طرق گسترش عوامل محدودكننده زندگی، ما را به این دلالت مینماید كه برای هر قانون امری به دنبال دلیل باشیم و اصل اولیه را در قوانین تكمیلی و موافق آزادی قراردادها بودن بدانیم و اجازه ندهیم كه احیاناً تمایلات غیرحقوقی (از قبیل تمایلات اقتصادی، اجتماعی، سیاسی و غیر آن) بر این نظر غلبه یافته و ما را به راه مخالف بكشاند. این استنباط با قانون مدنی ایران و مقررات اسلامی هم منطبق بوده و نتایج اجتماعی و حقوقی و اقتصادی مثبتی نیز به دنبال دارد(۱۹).

ب. نظم عمومی
نظم عمومی مفهوم گسترده و قابل تفسیری است كه به راحتی میتواند مورد سوءاستفاده قرار گیرد. براساس ماده ۹۷۵ ق.م. ((محكمه نمیتواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را كه برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا ... مخالف با نظم عمومی محسوب میشود به موقع اجرا گذارد...)) این ماده موانع دیگر آزادی قراردادها را دو عنصر اخلاق حسنه و نظم عمومی اعلام داشته است.
نظم عمومی در معنایی كه در این مبحث به كار میرود در واقع ارتباطی دوجانبه با قانون امری دارد، چراكه قوانین امری قوانینی هستند كه برای حفظ نظم عمومی تدوین شده اند. مع الوصف اینطور نیست كه همه امور مربوط به نظم عمومی در قالب قوانین امری درآمده باشند.

ج. اخلاق حسنه
چنانچه ماده فوق نشان میدهد اخلاق حسنه نیز میتواند مانعی برای آزادی قراردادها باشد. اخلاق حسنه عاملی است مستقل در محدودیت آزادی قراردادها، و نه آنطور كه برخی ادعا كرده اند(۲۰) یكی از مصادیق نظم عمومی. وجود این مانع برای آزادی قراردادها در جامعه ایران به راحتی پذیرفته شده و حكم قانون چیزی جز امضاء رویه موجود در جامعه نبوده است. به همین دلیل قانون ضمن این پذیرش قراردادی را كه مخالف آن باشد (مثل اینكه متضمن دروغگویی، خیانت در امانت، و یا منافی عفت و نجابت باشد مانند قرارداد تكثیر و فروش فیلمها و نشریات مبتذل و یا قراردادهای صوری به منظور نپرداختن دین اشخاص) بی اثر و باطل اعلام نموده است.
اگرچه میشود اخلاق حسنه را نیز یكی از مصادیق نظم عمومی دانست، ولی به دلیل اهمیت خاص آن در جامعه ایران قانونگذار ترجیح داده است كه آن را مستقلاً ذكر كرده و مطرح نماید.

۳- آثار آزادی قراردادها
وقتی طرفین با رعایت قانون و به طور آزاد قراردادی را منعقد كردند باید به آثار و لوازم آن نیز ملزم باشند. این آثار عبارتند از: الف. اشخاص آزادند تا هر قراردادی را تحت هر عنوان و با هر شرایطی انتخاب و منعقد و از انعقاد هر قراردادی نیز كه تمایل ندارند خودداری نمایند، مشروط بر اینكه مخالف قانون نباشد. این امر نه تنها شامل عقود و قراردادهای معین است، بلكه در مورد عقود غیرمعین نیز صادق میباشد.
ب. وقتی طرفین با تراضی و طیب خاطر عقدی را منعقد كردند به آثار آن ملزم و پایبند میباشند و حق ندارند به دلایل واهی و شخصی از اجرای آن خودداری كرده و یا بدون دلیل برای رهایی از اجرای قرارداد به دستگاه قضایی متوسل شوند(۲۱). این اصل در فقه اسلامی هم به شدت حمایت شده و لزوم اجرای تعهدات و وفای به عهد به كرات مورد تاكید قرار گرفته است.
ج. داشتن آزادی به این معنی است كه اشخاص میتوانند در عقود غیرمعین بدون رعایت تشریفات و یا عناوین مشخص قرارداد خود را انتخاب و منعقد نمایند و در عقود معین نیز پس از رعایت تشریفات شكلی آن(۲۲) به همان صورت رفتار كنند.
د. اشخاص در انتخاب طرف قرارداد خود نیز آزادی دارند و ملزم به عقد قرارداد با اشخاص معینی نیستند مگر در موارد خاص و استثنائی.
هـ . آزادی افراد در ایجاد الزام قراردادی فقط مربوط به شخص ایشان است و به هیچ وجه به معنی آزادی ایشان در ملزم كردن اشخاص ثالث نیست. به همین جهت ماده ۲۱۹ ق.م. هر عقدی را فقط بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع میداند.

بخش دوم - مبانی حقوقی پذیرش اصل توافق بر خسارت
مبانی قبول اعتبار شرط خسارت توافقی متعدد است. در یك عبارت این مبانی الهام فانونگذار از نظام حقوقی فرانسه، و عدم تغایر آن با حقوق اسلام است. اصول ذیل را میتوان به عنوان مهمترین مبانی اعتبار شرط خسارت توافقی در حقوق ایران ذكر كرد:

۱-قانون (ماده ۲۳۰ قانون مدنی)
اولین مبنای حق تعیین خسارت توسط طرفین یك قرارداد قانون است. در حقوق ایران ماده ۲۳۰ ق.م. اولین متن قانونی در این زمینه است. ماده فوق بیان میدارد:
((اگر در ضمن معامله شرط شده باشد كه در صورت تخلف متخلف مبلغی به عنوان خسارت تادیه نماید حاكم نمیتواند او را به بیشتر و یا كمتر از آنچه ملزم شده است محكوم كند.)) اگرچه این ماده ترجمه ای از قسمت اول ماده ۱۱۵۲ ق.م. فرانسه است كه مقرر میدارد؛
((زمانی كه در قراردادی مقرر شود كه طرفی كه تعهد خود را انجام نمیدهد باید به طرف مقابل مبلغ معینی به عنوان خسارت بپردازد، بیشتر و یا كمتر از این مبلغ را نمیتوان به نفع وی رای داد(۲۳).))
ولی عدم مخالفت حقوق ایران با آن، و تایید و تنفیذ آن توسط مقررات اسلامی مسلم به نظر میرسد. به علاوه در هیچیك از نوشته های حقوقی بحثی مخالف آن توسط حقوقدانان مطرح نشده، و همچنین توجهی نیز به بخش دوم ماده ۱۱۵۲ ق.م. فرانسه كه در سال ۱۹۷۵ به بخش اول اضافه گردید نشده است كه بیان میدارد: ((با این حال قاضی محكمه میتواند با صلاحدید و تشخیص خود و یا به هر دلیل دیگر، خسارت مورد توافق را اگر به طور مشهودی زیاد بوده و یا به طور نامناسبی كم باشد، كاهش و یا افزایش بدهد. هر تصمیمی كه در قرارداد برخلاف این امر گرفته شده باشد فرض بر عدم وجود آن خواهد بود(۲۴).))
نگردیده است. این اعتبار با مثالهای ذیل نیز تقویت میگردد:
یكی از فقهاء اسلامی در سئوالی كه از ایشان در مورد شرط خسارت توافقی شد مبنی بر اینكه: فردی ((در ضمن عقد لازم (بیع) شرط میكند كه هرگاه مستحقاً للغیر برآید مبیعی كه در عقد سابق به او منتقل نموده، الی پنجاه سال پنجاه تومان مثلاً مشمول ذمه باشد از برای مشتری و مجاناً به او بدهد. آیا با ظهور استحقاق غیر در مبیع در مدت مزبوره مشروط علیه مشغول ذمه میشود یا خیر؟)) در جواب اظهار داشت: ((بلی، ظاهر صحت شرط مذكور است(۲۵).))
همچنین در سئوالی كه از كمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی وقت كشور در سال ۱۳۶۲ به شكل زیر به عمل آمد: ((مطالبه و وصول وجه التزام در قراردادها كه شرط عدم انجام تعهد بوده است دارای جنبه شرعی بوده و میتوان وجه التزام را از كسی كه تعهدی داشته و بدان عمل ننموده صرفنظر از علل، مطالبه نمود یا خیر؟)) پاسخ داده شد كه: ((اگر این شرط در ضمن معامله ای شده باشد كه در صورت تخلف متخلف مبلغی را به عنوان خسارت تادیه نماید، مطالبه چنین وجه تخلفی با توجه به ماده ۲۳۰ ق.م. بلااشكال است(۲۶).))
تا حدودی شبیه همین مفهوم در ماده ۳۸۶ قانون تجارت ایران نیز مندرج است وقتی مقرر میدارد: ((اگر مالالتجاره تلف یا گم شود متصدی حملونقل مسئول قیمت آن خواهد بود.. قرارداد طرفین میتواند برای میزان خسارت مبلغی كمتر و یا زیادتر از قیمت كامل مالالتجاره معین نماید.))

۲-اصل تسلیط
براساس این اصل مردم بر مال و دارایی خود تسلط داشته و میتوانند هرگونه تصرفی كه مایل هستند و مخالف قانون نباشد در آن نموده و مال خود را به مصرف برسانند(۲۷). بنابراین آنها میتوانند هر نوع قرارداد مجازی را منعقد كرده و هر نوع شرط صحیحی، از جمله شرط خسارت توافقی را در آن بگنجانند.

۳- لزوم وفای به عهد
فحوای ماده ۱۰ ق.م. را میتوان مبنای مهم دیگری در تایید این شرط دانست. براساس مفهوم این ماده طرفین قرارداد میتوانند هرگونه شرطی را كه مایل باشند به منظور جبران خسارت احتمالی آتی در قرارداد خود درج نمایند و بر همین اساس نیز ملزم به اجرای آن هستند، به شرط آنكه مخالف قانون نباشد، و الا شرط و (نه عقد) باطل است. همچنین طبق ماده ۲۱۹ ق.م. اگر عقدی متضمن چنین شرطی باشد بین طرفین لازمالاتباع است و فقط به رضای آنان یا به علت قانونی قابل فسخ میباشد.
در اسلام نیز وفای به عهد از اهمیت خاصی برخوردار است و توصیه های دینی آن را از سطح یك تكلیف اخلاق بالاتر برده و یك تكلیف دینی و حقوقی به شمار آورده است.
در این رابطه آیه شریفه ((یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود(۲۸))) مومنین را امر به اجرای تعهدات خویش مینماید. همچنین حدیث امام جعفر صادق (ع) نیز مومنین را پایبند به تعهدات خویش میداند مگر اینكه شرطی باشد كه برخلاف حكم خداوند بوده و حلالی را حرام و یا حرامی را حلال نماید(۲۹). بدین ترتیب دیگر عذری برای مومنین در عدم اجرای تعهدات خویش باقی نمیماند مگر اینكه شرط نامشروع و خلاف قانون باشد كه مجاز به نقض آن میباشند.

۴-لزوم جبران خسارت متضرر بی تقصیر
قاعده عقلی و حقوقی دیگری نیز پشتیبان این شرط است. هرگاه كسی به عمد و یا به تقصیر موجب خسارت فرد دیگری شد نظام اجتماعی و حقوقی و همینطور رویه و منش عقلا ایجاب میكند كه آن ضرر بدون جبران نمانده و ضررزننده به عنوان نزدیك ترین فرد و عامل ایراد خسارت مسئول جبران آن باشد. مسئولیت قراردادی افراد برای این پرداخت نیز تحت همین قاعده بوده و تعهدی فرعی بر اصل قرارداد محسوب میشود كه به صرف عهدشكنی و گاهی وقوع ضرر لازم الاجرا میگردد(۳۰). بنابراین، هر نوع توافق و شرطی كه اجرای این قاعده را تضمین نماید مورد احترام و پذیرش جامعه و حقوق بوده و نافذ است.
قاعده ((لاضرر)) در اسلام كه براساس آن وجود هرگونه حكم ضرری(۳۱) و یا هر نوع ضرر بدون جبران(۳۲) در اسلام نهی شده و فرد خاطی مسئول جبران ضرر وارده شناخته شده است نیز موید همین مطلب میباشد.

۵- اصل صحت
در حقوق ایران اصلی وجود دارد كه منشاآن در فقه اسلام بوده و در مباحث مختلف حقوقی در تفسیر و یا استنباط احكام به حقوقدان كمك میكند(۳۳). این اصل كه پشتیبان صحت شرط خسارت توافقی میباشد ((اصل صحت)) است.
براساس این اصل هر عقد و یا شرطی كه در درستی و اعتبار آن از یك طرف و یا بطلان و بی اعتباری آن از طرف دیگر تردید شود نظر بر درستی و صحت آن داده میشود. این در واقع تاییدی است بر مشروعیت و اعتبار شرط خسارت توافقی وقتی كه مخالفت آن با قانون یا رویه قضایی به تردید افتد. اثر دیگر این اصل آن است كه مدعی فساد عقد یا شرط را موظف به اقامه دلیل و اثبات آن مینماید(۳۴).

بخش سوم ــ ویژگیها و عملكرد شرط خسارت توافقی
بعد از مطالعه مبانی صحت شرط خسارت توافقی اكنون به بررسی ماهیت این شرط میپردازیم. برای اینكار به مفاد ماده ۲۳۰ ق.م. مراجعه و ضمن بررسی آن ماهیت و ویژگیهای این شرط را مطالعه می كنیم. لازم به ذكر است در حقوق ایران از شرط خسارت توافقی در برخی مواقع به ((وجه التزام)) نیز یاد شده است.

۱- تعریف خسارت توافقی
براساس ماده فوق خسارت توافقی مبلغی است كه هر دو طرف یك قرارداد (كه تعهد اصلی آن پرداخت وجه نقد نباشد)(۳۵) در حین مذاكرات قراردادی خویش به عنوان خسارت قطعی متضرر، ناشی از تخلف طرف مقابل، تعیین كرده و به صورتی كه مخالف قانون نباشد در قرارداد درج میكنند. نكته قابل توجه آن است كه باید میان این مبلغ ((وجه التزام قراردادی)) با ((وجه التزام قضایی))(۳۶) كه دادگاه در مرحله رسیدگی به اختلاف طرفین برای تاخیر در انجام تعهدی كه جز توسط متعهد انجام پذیر نیست تعیین مینماید و قابل كاهش و یا افزایش هم هست، و ((وجه التزام غیرقراردادی)) كه قانون در موارد خاصی مشخص میكند، تفاوت گذارد.
چه در دو نوع آخر به هیچ وجه عنصر اراده و توافق طرفین وجود نداشته و رد نتیجه از موضوع این مطالعه خارج است. استثناء قراردادهایی كه تعهد اصلی آن پرداخت وجه نقد است از قاعده كلی مندرج در ماده ۲۳۰ دو مورد است كه یكی ریشه در قبل از پیروزی انقلاب اسلامی در ایران داشته و دیگری به بعد از آن مربوط میشود و هیچ یك در خود قانون مدنی ذكر نشده و هر دو نیز ریشه در نظر اسلام به بهره پول (ربا) دارد. مشروح این بحث در بخش چهارم (۲-۴) خواهد آمد.

۲-ماهیت شرط خسارت توافقی
آنچه از مفاد ماده ۲۳۰ ق.م. به عنوان عناصر ضروری تشكیل دهنده شرط خسارت توافقی در حقوق ایران استنباط میشود عبارنتد از: الف. خسارت تعیین شده باید به صورت مبلغی پول باشد اگرچه تعیین مال دیگری به جای آن نیز ممكن است. پرداخت انی مبلغ میتواند به صورت نقد باشد و یا در برخی قراردادها از قبیل فرارداد حمل و نقل و مقاطعه كاری به صورت كسر از مبلغ استحقاقی متعهد، مثل مال الاجاره حیوان و یا ماشین آلاتی كه به اجاره گرفته شده است(۳۷).
ب. مبلغ فوق باید به صورت مقطوع و غیرقابل تغییر تعیین شود. بدین منظور لازم است كه طرفین در طول مذاكرات قراردادی احتمال وقوع خسارت و میزان آنرا به دقیق ترین وجه بررسی و پیش بینی كرده و مبلغی را كه جبران كننده آن باشد در قرارداد ذكر نمایند. چراكه در غیر این صورت و به علت غیر قابل تغییر بودن آن در مرحله اجرا ممكن است یكی از دو طرف مورد اجحاف قرار گرفته و خسارت تماماً جبران نشود. این استنباطی است كه از قانون میشود اگرچه ادعای مخالف آن نیز شده است. در نظر آقای دكتر كاتوزیان: ((اگر مبلغ توافقی براساس تزویر و حیله ای كه یك طرف قرارداد به كار میبرد چنان كم باشد كه به نظر مسخره و بی معنی آید، در واقع چنان رفتار میشود كه گویی اصولاً مبلغی تعیین نشده و شرط فوق به ((شرط عدم مسئولیت)) تبدیل میشود. و یا اگر مبلغ بسیار گزاف باشد، به علت استیفاء ناروای طلبكار شرط نافذ نخواهد بود(۳۸).))
این تحلیل با ماده ۲۳۰ قانون مدنی و مبانی حقوقی این ماده مندرج در قبل منطبق به نظر نمیرسد و بیشتر ملهم از افكار عدالت خواهانه و روش دادگاههای انصاف است، در حالی كه نفوذ شرط در هر دو حالت مذكور در فوق قانونی میباشد و اگر رفتار فریبكارانه یك طرف قرارداد در دادگاه اثبات گردد این رفتار میتواند مبنای فسخ معامله و ابطال شرط به علت تدلیس و رفتار غیرقانونی باشد و نه به علت زیاد یا كم بودن مبلغ توافقی(۳۹).
ج. زمان تعیین این مبلغ و تكمیل شرط، براساس نص ماده فوق در ضمن معامله است كه منظور در طول مذاكرات قراردادی و همزمان با انعقاد عقد است و نه پس از آن. با این حال به نظر میرسد هر توافقی كه قبل از وقوع تخلف بدین منظور صورت پذیرد (به صورت الحاقیه قرارداد) نیز میتواند دارای اعتبار بوده و قابل مطالبه تلقی گردد. بهعلاوه میتوان شرط خسارت را در قرارداد لازم جداگانه دیگری نیز توافق و وارد نمود(۴۰).
د. امكان مطالبه این خسارت توسط طرف متضرر بسته به شرایط توافق طرفین است.
اگر نوع خاصی از تخلف قراردادی (فعل یا ترك) سبب استحقاق متضرر به این مبلغ گردد فقط در همان زمان وی میتواند درخواست آن را بنماید و در سایر تخلفات چنین حقی نخواهد داشت. ولیكن اگر توافق خاصی در این زمینه صورت نپذیرفته، ارتكاب هر نوع تخلفی كه سبب تاخیر در اجرا و یا عدم اجرای تعهدات گردد به متضرر حق خواهد داد این مبلغ را مطالبه كند.
هـ . شرط خسارت توافقی باید ضمن یك عقد لازم آمده باشد. در این صورت اگر شرط باطل شود عقد لطمه ای نمیبیند، اما اگر عقد باطل شود شرط ضمن آن نیز باطل خواهد گردید. اگر شرط ضمن یك عقد جایز آمده باشد، در صورت توافق طرفین بر فسخ عقد شرط میتواند همچنان نافذ بوده و طرف متضرر را مستحق دریافت مبلغ آن ناشی از تخلفات قراردادی بنماید.

۳- ویژگیهای شرط خسارت توافقی
آنچه از ویژگیهای این شرط میتوان گفت ویژگیهای اختصاصی ای است كه این پدیده در حقوق ایران دارا است. این ویژگیها عبارتند از:
الف. اولین ویژگی مقطوع بودن مبلغ شرط است. بدین معنی كه به هیچ وجه دادگاه حق نخواهد داشت دخالتی در آن كرده و مبلغ را كاهش و یا افزایش دهد. به قولی ((شرط وجه التزام هر نوع بازرسی را در این باره ممنوع میداند(۴۱).)) به عبارت دیگر، این مبلغ در همه حال در حقوق ایران خسارت تلقی شده و بوی اجحاف و ایذا از آن استشمام نمیشود تا نیاز به مداخله دادگاه در تعدیل آن داشته باشد. بنابراین اگر مبلغ توافقی بسیار كمتر و یا بیشتر از خسارت واقعی هم باشد باز متضرر فقط استحقاق آن را خواهد داشت، نه مبلغ خسارت واقعی را، چراكه هیچ ارتباطی بین این دو وجود ندارد و مبلغ شرط میتواند متفاوت از میزان خسارت واقعی هم باشد.
ب. این مبلغ خسارت است و نه جریمه، و به محض وقوع تخلف جانشین خسارت قراردادی شده و باید دارای كلیه شرایط مربوط به خسارت قراردادی به استثناء آنچه كه از ویژگیهای خاص خسارت توافقی است باشد(۴۲) و دادگاه نمیتواند خسارت دیگری را به جای آن تعیین كند. با این توجیه استدلال آنانی كه این مبلغ را نوعی جریمه تخلف خصوصاً در موردی كه در اثر تخلف خسارتی به متعهدله وارد نشده دانسته اند رد میشود(۴۳).
ج. ویژگی دیگر این شرط آن است كه متضرر به محض وقوع تخلف استحقاق دریافت مبلغ مندرج در آن را پیدا میكند. در واقع تعهد به پرداخت خسارت توافقی یك تعهد فرعی است كه بنا بر قولی به محض وقوع تخلف جانشین تعهد اصلی میشود(۴۴). به علاوه، برخلاف قاعده عمومی خسارات (مسئولیت) قراردادی كه نیاز به اثبات ورود خسارت دارد(۴۵)، در اینجا متضرر نیازی به اثبات ورود خسارت به خویش را نداشته و صرف اثبات تخلف او را كفایت میكند.
د. علاوه بر عدم لزوم اثبات ورود خسارت، اثبات میزان خسارت وارده نیز لزومی ندارد و مطالبه مبلغ شرط، تكلیفی را در این جهت برای متضرر ایجاد نمی نماید.
هـ . اگر در قراردادی شرط خسارت وجود داشته باشد دیگر نمیتوان با وقوع تخلف آن را نادیده گرفته و به سراغ خسارت غیرمعین قراردادی رفته و از دادگاه خواست كه میزان آن را تعیین نماید.

۴-شرایط اعتبار و استحقاق خسارت توافقی
اگرچه ماده ۲۳۰ اعتبار شرط خسارت توافقی را اعلام نموده، ولی ذكری از تخلفی كه ارتكاب آن متضرر را مستحق دریافت مبلغ آن مینماید ننموده است. اعمال و اجرای شرط خسارت توافقی در حقوق ایران در موارد و قراردادهای مختلف متفاوت بوده و تنها بستگی به توفق طرفین نداشته بلكه به ماهیت قرارداد نیز ارتباط دارد. شرط خسارت توافقی ممكن است در هر یك از دو حالت عدم انجام تعهد و تاخیر در انجام تعهد قابل اجرا باشد:

الف. عدم انجام تعهد
هدف اولیه طرفین از انعقاد هر قراردادی اجرای آن است و هیچ امری جایگزین واقعی آن نمیگردد. در نتیجه، همیشه در اختلافات باید ابتدا درخواست اجرای قرارداد را نمود و اگر نشد خسارت را مطالبه كرد. در برخی قراردادها زمان اجرای قرارداد عامل مهمی است و تخلف از اجرا در زمان مقرر سبب میگردد كه دیگر متعهدله تمایلی به اجرای آن در خارج از زمان مقرر نداشته باشد. در این صورت تنها راه جایگزین جبران خسارت وی است. اما در مواقع دیگر علیرغم گذشت زمان اجرای قرارداد، هنوز هم متعهدله خواستار اجرای آن است. در اینكه آیا پس از وقوع چنین حالتی متعهدله میتواند الزام متعهد به اجرای قرارداد را بخواهد یا اینكه فقط حق مطالبه خسارت توافقی را دارد تردید است.
به عبارت دیگر، آیا حق انتخاب اجرا و یا خسارت با متعهدله است یا با متعهد؟ در حقوق ایران پاسخ این سئوال روشن نیست و صحت هر یك از این دو حالت مورد تردید است. به این تردید برخی آراء صادره از دادگاههای كشور نیز دامن زده اند.
گروهی معتقدند با تعیین خسارت، طرفین جایگزینی برای عدم اجرای تعهد قراردادی تعیین كرده اند و به محض عدم اجرا، شرط خسارت فعال شده و جایگزین موضوع اصلی تعهد میشود (اصل جایگزینی خسارت). این گروه برای نظر خویش به برخی آراء استناد میكنند از قبیل:
۱-رای شماره ۲۹۰۷ـ۲۵/۹/۲۱ شعبه ۶ دیوان عالی كشور كه در آن اعلام داشت:((... نظر به اینكه در ضمن تعهد خسارت متصوره از عدم انجام تعهد پیش بینی و معین گردیده، دیگر حقی برای متعهدله جز وجه التزام مقرر موجود نخواهد بود...))
۲- رای شماره ۹۶ـ۷/۹/۶۸ هیات عمومی دیوان عالی كشور در قرارداد انتقال یك باب مغازه (سرقفلی) كه چنین بیان میدارد: (( ... در بند ۴ قرارداد استنادی مورخ ۲۴/۱۰/۶۰ تصریح شده در صورت انصراف هر یك از طرفین قرارداد، طرف منصرف شده مبلغ ۵۰% را كه ردوبدل شده به عنوان ضرر به طرف دیگر بپردازد. بنابراین ضممانت اجرای انصراف از قرارداد، معین گردیده و تعهد دیگری برای طرفین قید نشده و با این ترتیب دعوی الزام به انتقال رسمی یك باب مغازه (سرقفلی) مورد پیدا نمیكند......) با پذیرش استدلال این گروه میتوان چنین فهمید كه در نظر این گروه اعتبار و اصالت به متخلف داده شده است و نه متضرر، چراكه به نوعی با خواست و تمایل وی كه همان عدم اجرای تعهد است همراهی میكنند.
به نظر میرسد تمایل حقوق ایران، برخلاف این نظر باشد و آن را میتوان از عبارت ماده ۲۳۷ ق.م. نیز استنباط كرد. بر همین اساس گروه دیگری معتقدند الزام به اجراء بر اعمال مقررات شرط خسارت اولویت دارد و باید ابتدا به دنبال اجرای تعهد اصلی قرارداد بود تا شرط خسارت (اصل اولویت اجرا). دلیل اینان نیز آراء ذیل است:
۱-در رای شماره ۲۵۴۴ـ۱۲/۸/۲۱ شعبه ۷ دیوان عالی كشور اعلام داشته است كه: ((اگر طرفین تعهد مقرر دارند كه در مدت معین در دفترخانه رسمی برای تنظیم سند و ثبت در دفترخانه حاضر شوند و متعهد شوند كه در صورت تخلف هر یك از آنها، متخلف مبلغی به طرف دیگر بدهد... تعیین این وجه التزام مانع الزام به اجرای قرارداد و تنظیم سند رسمی معامله نخواهد بود.))
۲-همچنین در رای اصراری شماره ۱۱ـ۳/۳/۵۲ ردیف ۲۶ هیات عمومی دیوان عالی كشور، آن دیوان رای دادگاه استان را كه گفته بود: ((ضمانت عدم انجام معامله مطالبه وجه التزام است نه درخواست الزام طرف به انجام معامله)) نقض كرده و الزام متعهد به انجام معامله را به اكثریت مجاز شمرد.
۳- در رای نسبتاً جدید شماره ۲۴۴ـ۲۴۳ـ۸/۸/۶۸ شعبه ۲۷ حقوقی یك تهران در مورد حق انتخاب متعهد بین اجرای تعهد و یا انتخاب پرداخت مبلغ وجه التزام، نظر شعبه بر آن قرار گرفت كه: ((تعیین وجه التزام عدم انجام تعهد به معنای تاخیر فروشنده در انجام و یا عدم انجام اصل تعهد نمیباشد بلكه به معنای بدل انجام تعهد، و شرطی به نفع متعهدله است تا در صورتی كه انجام تعهد اصلی مقدور نباشد از این حق و شرط استفاده نماید. ولی در حالتی كه انجام تعهد اصلی امكانپذیر بوده و متعهدله درخواست اجرای اصل را داشته ولی متعهد از اجرای آن خودداری ورزد درخواست الزام متعهد به انجام تعهد (اجرای تعهد اصلی) مستفاد از مواد ۲۱۹ و ۲۳۰ ق.م. دارای مجوز قانونی و حق متعهدله میباشد.))
رای اخیر بیشتر منطبق با موازین حقوقی به نظر میآید و میتوان در صورت تخلف متعهد، متعهدله را در انتخاب بین این دو آزاد گذارد. در نتیجه، به عنوان مثال خریدار میتواند یا لازام فروشنده به تسلیم مبیع و پرداخت زیانهای ناشی از تاخیر را از دادگاه بخواهد، و یا خسارت پیش بینی شده برای عدم انجام تعهد را مطالبه نماید(۴۶).
اگر تعهد شخصی باشد، در صورت امتناع متعهد از انجام آن متعهدله حق خواهد داشت اجبار او را براساس مواد قانون مدنی درخواست نماید. در چنین حالتی قاضی میتواند به طریقی (مثل تعیین خسارت تاخیر) متعهد را موظف به انجام تعهد نماید. اگر به هیچ وجه امكان اجبار نبود، طرف مقابل حق فسخ و حق درخواست خسارت را خواهد داشت(۴۷)
در هر حال اگر متعهدله یكی از دو امر الزام به انجام تعهد و یا دریافت خسارت را انتخاب نمود، حق دیگر خودبه خود ساقط میگردد(۴۸) و او دیگر نمیتواند از تصمیم خود منصرف شود چراكه حق دوم اسقاط شده و دیگر وجود ندارد تا گزینش گردد(۴۹). برخلاف این نظر، برخی ادعا كرده اند كه در حقوق ایران تا زمانی كه حق انتخابی اجرا نشده متعهدله میتواند تصمیم خود را تغییر دهد(۵۰). این استنباط نیز صحیح به نظر نمیرسد، چراكه طبق موازین حقوقی پس از وقوع تخلف متعهدله حق انتخاب دارد و این حق با یك بار انتخاب اعمال و اجرا شده و دیگر مبنایی برای دادن حق انتخاب مجدد وجود ندارد تا وی بتواند آن را اعمال كند(۵۱). به علاوه، ترویج این امر سبب ایجاد عدم اطمینان در قراردادها و تزلزل در دادرسی خواهد گردید.

ب. تاخیر در اجرا
اگر زمان اجرای قراردادی اهمیت خاصی نداشته باشد و متعهد در اجرای تعهد بر اساس آنچه در قرارداد پیش بینی شده و یا عرف برای آن منظور میدارد، ولو در عقد تصریح نشده باشد، تاخیر كند، آیا میتوان به متعهدله حق داد تا هم از متعهد درخواست اجرای تعهد را بكند و هم مطالبه خسارت را بنماید؟(۵۲)به عبارت دیگر، آیا امكان جمع بین اجرای تعهد و دریافت خسارت وجود دارد و متعهدله میتواند هم خسارت را درخواست كند و هم پس از آن اجرای قرارداد را؟ پاسخ این سئوال در رابطه با تخلف عدم انجام تعهد و تاخیر در اجرا متفاوت است. قطعاً اگر تعیین خسارت برای تاخیر در اجرا باشد، متعهدله مستحق اجرا نیز خواهد بود. ولی اگر دریافت خسارت برای عدم اجرا باشد الزام به اجرا دیگر ممكن نیست، چراكه اعمال شرط خسارت بدلی است برای اجرا و رویه آن است كه آن را عوض اجرای تعهدی كه زمان انجام آن سپری شده قرار میدهند و جمع بین این دو امكانپذیر نیست، مگر اینكه در قرارداد توافق بر جمع شده باشد كه در این صورت دیگر نام تخلف، عدم اجرا نیست بلكه تاخیر در اجرا است. گاه ممكن است قرارداد اصلی متشكل از چند قرارداد فرعی باشد. در این صورت اگر عدم اجرای هر یك از تعهدات فرعی شرط درخواست خسارت توافقی باشد، متعهدله علاوه بر درخواست خسارت حق درخواست اجرای تعهدات دیگر را نیز خواهد داشت و درخواست خسارت لطمه ای به آن نمیزند(۵۳).
اگر اجرای یك قرارداد در بخش های متعدد امكانپذیر باشد و متعهد بخشی از تعهد را اجرا كند و در اجرای بقیه تخلف نماید (اعم از عدم اجرا و یا تاخیر در اجرا) باید دید آیا متعهدله حق مطالبه خسارت توافقی را دارد یا خیر، و اگر پاسخ مثبت است آیا این استحقاق بر كل مبلغ شرط خسارت توافقی تعلق میگیرد یا اینكه مبلغ فوق به نسبت میزان تعهد اجرا شده تبعیض گردیده و وی مبلغ خسارت معادل عدم اجرا را مستحق میگردد؟در پاسخ برخی از حقوقدانان روش دوم را پذیرفته اند(۵۴)، كه به نظر میرسد مبتنی بر انصاف بوده و با مفاد ماده ۲۳۰ ق.م. و مقررات مربوط دیگر سازگاری ندارد. در حالی كه روش اول (عدم قابلیت تجزیه) صحیح تر به نظر میرسد(۵۵)، چرا كه این مبلغ از ابتدا خسارت تخلف در اجرا بوده و تخلف در اجرا نیز اعم است از تخلف در اجرا كل یا جزء. مهم آن است كه در هر دو حال قرارداد به طور كامل اجراء نشده و متعهد نیز تخلف نموده است، لذا متعهدله استحقاق دریافت كل مبلغ خسارت را خواهد داشت.

۵- تمایل دادگاهها به مداخله
علیرغم صراحت ماده ۲۳۰ ق.م. در تنفیذ شرط خسارت توافقی توسط دادگاهها، كم و بیش بین حقوقدانان بحث ضرورت تجدیدنظر در این روش مطرح شده و برخی پیشنهاد اعطاء حق مداخله به دادگاهها در مواردی كه مبلغ توافقی زیاد بوده و سبب اجحاف بر یك طرف میباشد را داده اند. به عبارت دیگر، ایشان تفوق انصاف و عدالت را بر مقررات قانون ترجیح میدهند(۵۶). به اعتقاد اینان اعمال مفاد ماده ۲۳۰ در برخی مواقع ممكن است منتج به بی عدالتی گردد و دادگاهها بایستی اختیار مداخله داشته باشند تا رابطه دو طرف را تعدیل نمایند. با این حال، تاكنون هیچیك از آنان پیشنهاد یا معیار خاصی برای تمیز موارد بی عدالتی از موارد قابل قبول نداده و جملگی اختیار تشخیص و تمیز را به دادگاه داده اند. در یكی از این نظرات میخوانیم: ((دادرس میتواند آنچه را رفتار انسانی با حسن نیت و منصفانه می بیند زیر عنوان شرط ضمنی و شرط بنائی، در عقد اجرا كند و از اتهام تحریف قرارداد نیز دور بماند(۵۷).))
به نظر میرسد اگر همانطور كه در قبل گفته شد خسارت توافقی را خسارت تخلف بدانیم و نه جبران زیان وارده، دیگر نیازی به مداخله دادگاهها و تغییر مبلغ توافقی نخواهد بود. با این حال و در صورت نیاز میتوان دو را ه برای تجویز دخالت دادگاهها در این شروط یافت.
 
پایان قسمت اول

نویسنده : دكتر مرتضی عادل نقل از سایت اتحادیه کانون های وکلای دادگستری ایران

www.vekalat.org  به نقل از معاونت حقوقی و امور مجلس